Prof. Ms. Roger Moko Yabiku
INTRODUÇÃO
A Lei nº 13.964, de 24 de dezembro
de 2019, conhecida como “pacote anticrime”, trouxe algumas inovações ao
ordenamento jurídico penal e processual penal brasileiro. Dentre elas, está o
acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A, incluso no Código de
Processo Penal por essa lei.
Se não for a situação de
arquivamento do inquérito policial, o acordo de não persecução penal só pode
ser realizado em caso de infrações penais com pena igual ou inferior a quatro
anos, cometidos sem violência ou grave ameaça.
Pela leitura do art. 28ª, § 1º,
depreende-se que essa pena deve levar em consideração toda a dosimetria da
pena, e não só a pena base. Há um pequeno problema de redação no referido
dispositivo, visto que menciona que devem ser levadas em consideração as causas
de aumento e de diminuição de pena aplicadas ao caso concreto.
Porém, a fixação da pena no Direito
Penal brasileiro segue o critério trifásico: 1º - fixação da pena base, 2º - aplicação
das circunstâncias agravantes e atenuantes e 3º - aplicação das causas de
aumento e diminuição de pena.
Embora seja um instituto incluído no
Código de Processo Penal, a dosimetria da pena é um instituto de Direito Penal,
ou seja, material e não processual.
Assim, num primeiro entendimento,
não pode haver interpretação extensiva ou analogia “in malan partem” no Direito
Penal. Então, para fins do acordo de não persecução penal, deve-se levar em
conta a pena e as causas de aumento e de diminuição de pena e, somente, as
circunstâncias atenuantes e não as agravantes.
Este é o posicionamento provisório
que se adota até que haja maior amadurecimento do instituto por parte da
doutrina e jurisprudência.
A proposta deve ser feita pelo
titular da ação penal pública, o Ministério Público, se o mesmo considerar essa
medida suficiente para prevenir e reprimir novo comportamento criminoso.
Em resumo, o autor da infração penal
celebra um acordo com o Ministério Público que, se homologado pelo juiz, não
passa por processo de conhecimento. Inicia-se, diretamente, a execução penal.
NÃO APLICABILIDADE DO ACORDO
Note-se que, em se tratando de
infração penal de menor potencial ofensivo (pena igual ou inferior a dois anos,
ou contravenção penal), de competência do Juizado Especial Criminal (JECRIM)
aplica-se a transação penal, se assim for pertinente, e não o acordo de não
persecução penal.
Não pode ser aplicado o acordo de
não persecução criminal se o investigado for reincidente ou houver elementos
probatórios de conduta criminosa habitual e reiterada, ou ainda com grau de “profissionalidade”,
desde que não seja o comportamento atual.
Também não se aplica ao agressor contra a
mulher, em razão do sexo feminino, em crimes contextualizados como de violência
doméstica ou familiar.
DAS CONDIÇÕES DO ACORDO
Os
incisos do art. 28-A definem as condições para a realização do acordo de
não persecução penal. Se não houver impossibilidade de assim o realizar, o
autor deve reparar o dano ou restituir a coisa à vítima (art. 28-A, I, CPP).
O autor deve reconhecer e renunciar voluntariamente
todos bens e direitos que o Ministério Público apontar como instrumento,
produto ou proveito do crime (art. 28-A, II, CPP).
Entretanto, uma ressalva. O texto
cru da lei determina que basta o Ministério Público apontar. No entanto, deve
haver elementos probatórios suficientes comprovar, de maneira inconteste, que tais
bens e direitos são instrumento, produto ou proveito do crime. Caso
contraditório, violar-se-ia o princípio da presunção da inocência.
No acordo, o autor deve aceitar
prestar serviço comunitário ou em entidades públicas, em local definido pelo
juízo da execução penal, pelo período de tempo correspondente à pena mínima da
infração penal, com diminuição de um terço (art. 28-A, III, CPP).
A prestação de serviço comunitário
ou em entidades públicas deve se dar na forma do art. 46 do Código Penal:
Art. 46. A prestação de serviços
à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a
seis meses de privação da liberdade.
§ 1o A
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na
atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.
§
2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em
entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros
estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.
§
3o As tarefas a que se refere o § 1o serão
atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de
uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a
jornada normal de trabalho.
§
4o Se a pena substituída for superior a um ano, é
facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55),
nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. (BRASIL,
1940)
Uma das condições pode ser o
pagamento de prestação pecuniária, nos termos do art. 45 do Código Penal, a
entidade pública ou de interesse social, em conformidade com o deliberado pelo
juízo da execução penal, no intuito de proteger bens jurídicos iguais ou
semelhantes àqueles aparentemente lesados pela infração penal.
À leitura do art. 45 do Código
Penal:
Art. 45. Na aplicação da
substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos
arts. 46, 47 e 48.
§
1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em
dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com
destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um)
salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O
valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de
reparação civil, se coincidentes os beneficiários.
§
2o No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do
beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra
natureza.
§
3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados
dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário
Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo
causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da
prática do crime. (BRASIL, 1940)
Entende-se que o art. 45, § 1º, CP,
deve ser utilizado na interpretação do art. 28-A, I, CPP, para fixar a quantia
a ser indenizada à vítima da infração penal, em se tratando de particular, seja
pessoa natural ou jurídica; o sujeito passivo da infração penal é o particular.
O mesmo parâmetro do art. 45, § 1º,
CP, deve ser utilizado para a fixação do valor da prestação pecuniária a ser
paga a entidade pública ou privada de destinação social previsto no art. 28-A,
IV, CPP. Aí, depreende-se que o sujeito passivo da infração penal é o Estado ou
a coletividade (bem difuso ou coletivo).
O Ministério Público (art. 28, V,
CPP) pode impor outra condição não mencionada anteriormente ao autor, desde que
seja compatível e proporcional com a infração penal cometida.
DA CELEBRAÇÃO E DO PROCESSAMENTO DO
ACORDO
O acordo de não persecução penal deve
ser celebrado por escrito e assinado pelo membro do Ministério Público, pelo
investigado e seu advogado. A homologação do acordo de não persecução penal deve
ser realizada em audiência com oitiva do investigado devidamente acompanhado de
seu advogado.
O juiz, nessa fase, deve verificar se
o investigado não foi coagido e se o acordo foi redigido segundo a legalidade.
Se o juiz não considerar inadequadas,
insuficientes ou abusivas as condições apresentadas pela acusação, ele enviará
o acordo ao Ministério Público, para a reformulação do mesmo. Em obediência ao
contraditório e a ampla defesa, o investigado e seu advogado devem ser instados
a se manifestar com relação ao feito.
Em decisão cautelar de 23 de janeiro
de 2020, o ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), relator de uma
Ação Direta de Inconstitucionalidade com relação a alguns dispositivos do
pacote anticrime, considerou que o acordo de não persecução criminal é
constitucional, numa primeira análise, desde que o juiz não interfira na
redação final do acordo.
Leia a decisão
completa do ministro Luiz Fux no link: https://www.conjur.com.br/dl/fux-liminar-juiz-garantias-atereferendo.pdf
Com a homologação judicial do
acordo, as autos retornam ao Ministério Público para que se inicie a execução
perante o juízo da execução penal.
Se o juiz não considerar adequadas
as condições, ou ilegais, pode indeferir a homologação do acordo. Daí, os autos
são enviados ao Ministério Público que, por sua vez, verificará a necessidade
de complemento das investigações ou mesmo do oferecimento de denúncia, dando
início a processo de conhecimento.
O juiz deve intimar a vítima se
houver homologação de acordo de não persecução criminal, tal como o
descumprimento por parte do autor.
O Ministério Público, se verificar o
não cumprimento das condições pelo autor, deve comunicar ao juízo, para a
rescisão do acordo e posterior ajuizamento da denúncia. O não cumprimento do
acordo também é justificativa para o Ministério Público não oferecer a
suspensão condicional do processo.
A celebração e o cumprimento do
acordo não devem constar em certidão de antecedentes criminais, exceto se
houver a recusa com fundamento no art. 28-A, §2º e incisos.
Quando o autor cumprir integralmente
as disposições do acordo, pelo prazo nele estipulado, o juízo competente decretará
a extinção de punibilidade.
Se o Ministério Público se recusar a
oferecer o acordo, o investigado interpor recurso ao seu órgão superior, na
forma do art. 28, CPP. Entretanto, a nova forma de arquivamento do inquérito
policial, contida no art. 28, CPP, é um dispositivos suspensos pela cautelar
deferida pelo ministro Luiz Fux.
Então, resta interpretar que se o
órgão ministerial recusar-se a oferecer o acordo, o investigado deve se
socorrer do poder judiciário.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm
>
____. Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13964.htm >
