Roger Moko Yabiku Advocacia

Prezados amigos e clientes:

        Estamos em novo endereço, na Rua Manoel José da Fonseca, 35, Centro, Sorocaba (SP), CEP 18035-070. Trata-se de local de fácil acesso, perto do Mercado Municipal e do Terminal Santo Antônio.

      Oferecemos serviços advocatícios, seja no preventivo ou contencioso, redação e revisão de contratos, consultas, assessoria e consultoria jurídica.

       Atuamos nas seguintes áreas: Direito Civil, Direito de Família, Direito das Sucessões (Inventário / Arrolamento), Contratos, Direito Criminal, Direito do Consumidor, Direito do Trabalho, Direito Empresarial, Direito Tributário, Direito Público e Político, dentre outras.

        

          Para sua melhor comodidade, atendemos com hora marcada, de modo a evitar que o cliente fique a desperdiçar o seu tempo.

         O serviço é moldado de acordo com a sua necessidade real, após um apurado estudo.

          Deixe-nos falar um pouco a respeito da nossa formação acadêmica:

- Bacharel em Comunicação Social - Jornalismo - PUC-Campinas

- Bacharel em Direito - FADI - Sorocaba

- Formado pelo Programa Especial de Formação de Professores de Filosofia - Centro Universitário Claretiano

- MBA em Comércio Exterior - FGV

- Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal - UNIMEP

- Mestre em Filosofia (Ética) - PUC-CAMPINAS

        Tenho artigos publicados em livros jurídicos e de literatura. Aliás, sou autor de "Contos do Infinito", publicado em Portugal.

        Antes de trabalhar como advogado, atuei durante algum tempo como jornalista. Hoje, trabalho eminentemente como advogado e professor universitário.

        A proposta é combinar a atuação profissional com a sólida formação acadêmica, buscando resultados satisfatórios para os clientes. Nada de oferta de ilusões, luxo ou fantasias. Mas realidade pura.

 Clique aqui para conhecer meu currículo completo: http://lattes.cnpq.br/2531643841418260.

        Esperamos a sua espera.

Prof. Ms. Roger Moko Yabiku

OAB/SP 265.876

Injúria racial ou crime de racismo?

PEQUENOS ESCLARECIMENTOS ÀS EVENTUAIS CONDUTAS CRIMINOSAS PRECONCEITUOSAS, VIA INTERNET, CONTRA A JORNALISTA MARIA JÚLIA COUTINHO (MAJU), DO JORNAL NACIONAL, DA REDE GLOBO.

A Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, dispõe sobre os crimes de preconceito, raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Dentre eles, dispõe no seu art. 20: “Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Pena: reclusão de um a três anos e multa.” E, no § 2º, do mesmo art. 20, uma forma qualificada: “Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza: Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.”
No caso Maju, utilizou-se da internet como meio para praticar, induzir ou incitar a discriminação utilizando meio de comunicação social ou publicação de qualquer natureza, o que serviria, em tese, para tipificar as condutas no art. 20, § 2º, da Lei nº 7.716/1989.
Tal crime é equiparado não é suscetível de prescrição ou fiança, conforme o art. 5º, XLII, da Constituição Federal, sendo apenado com reclusão. O crime é de ação penal pública incondicionada. Então, pode-se dar início a inquérito policial e o Ministério Público pode ajuizar denúncia independentemente da manifestação de vontade (representação) da vítima.
Entretanto, se houver entendimento de que as condutas criminosas praticadas contra a jornalista forem injúria preconceituosa, nos termos do Código Penal, a história é outra. Ao exame. No seu artigo 140, tipifica-se a conduta: “Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro.” Já o § 3º do mesmo o artigo a qualifica: “Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência. Pena - reclusão de um a três anos e multa.”
Ainda cabe uma causa de aumento de pena, prevista no art. 141: “As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: (...) III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria.”
Se consideradas as condutas como injúrias preconceituosas, pelo fato de a pena mínima ser de um ano, pode ser proposta a suspensão condicional do processo pelo Ministério Público, tendo vista a determinação do art. 89 da Lei nº 9.099/1995. Não se poderia instaurar inquérito policial, muito menos o Ministério Público poderia ajuizar denúncia-crime sem manifestação expressa (representação) da vítima por se tratar de ação penal pública condicionada.
Nessa situação, então, a jornalista Maju, caso queira, deve comparecer aos órgãos competentes de declarar o seu desejo de representar. Para isso, ela tem o prazo de seis meses contados da data da identificação dos agressores, segundo o art. 103, do Código Penal. Se não o fizer, haverá a extinção da punibilidade (art. 107, IV, CP) e as condutas delituosas ficarão impunes.

Breves comentários ao crime de "feminicídio"

O crime de feminicídio foi criado pela Lei 13.104 de 9 de março de 2015, que inclui o inciso VI, no § 2º, o §2 A e seus incisos I e II, mais o § 7º e seus incisos I, II e III, no art. 121 do Código Penal. O citado dispositivo legal também acrescenta o feminicídio como crime hediondo, visto que o acrescenta no rol taxativo do art. 1º, inciso I, da Lei de Crimes Hediondos. O bem jurídico protegido é a vida extrauterina da mulher.
Num primeiro momento, trata-se de crime comum, pois admite qualquer sujeito ativo. No entanto, o sujeito ativo só pode ser mulher, que foi vitimada nas hipóteses elencadas nos incisos do § 2 A: I- violência doméstica ou familiar; II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
Portanto, os incisos I e II do § 2 A têm natureza jurídica de norma explicativa, que, ao mesmo tempo, são condições de eficácia do feminicídio. Ou seja, só será crime de feminicídio, o homicídio qualificado por ocasião de violência doméstica ou familiar ou de menosprezo ou discriminação à condição de mulher, se forem provadas nos autos do processo estas condições de eficácia. Caso contrário, desclassifica-se para outra forma de homicídio.
O § 7º adicionados ao art. 121, do Código Penal, são causas de aumento de pena, de 1/3 até a metade. Na hipótese do inciso I, a vítima (sujeito passivo) é a mulher grávida ou até três meses após o parto. O legislador, nesse sentido, delimitou o prazo desde o início da gravidez – entende-se que a partir da nidação (óvulo gruda na parede do útero), quando passa a ter relevância em termos penais – até três meses após. Então, em termos práticos, há necessidade de se provar que o autor (sujeito ativo) sabia da condição de gestante ou sabia que a mulher pariu (elemento constitutivo da causa de aumento de pena), num lapso de até três meses. Caso contrário, derruba-se essa causa de aumento de pena.



No caso do inciso II, do § 7º, as causas de aumento de pena se caracterizam com relação à vítima menor de 14 anos, maior de 60 anos ou com deficiência. Também, se faz necessária a ciência do autor quanto à idade do sujeito passivo (menor de 14 e maior de 60 anos), ou da condição e portador de necessidades especiais – tanto em termos físicos ou mentais. Não provadas no processo, não há como aplicá-las.
A última causa de aumento de pena é a de que o crime seja realizado na presença de ascendente ou descendente da vítima. No caso, são elementos normativos jurídicos da causa de aumento de pena, que estão contidos no Código Civil. Não se trata de norma penal em branco.
Quanto à inclusão no rol de crimes hediondos, a alteração sensível seria que o regime inicial de cumprimento de pena seria o fechado. A progressão de regime, se for réu primário, é de 2/5 de cumprimento de pena. Se reincidente, 3/5 do cumprimento da pena.
A prisão temporária, nos crimes hediondos, é de 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias, em casos de extrema e urgente necessidade.
Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, com competência para processamento e julgamento do Tribunal do Júri.

Texto publicado no jornal Cruzeiro do Sul, de 27 de março de 2015, página A-2. Link: http://www.cruzeirodosul.inf.br/materia/601466/breves-comentarios-sobre-o-feminicidio

Breves esquemas de prescrição penal

Prescrição penal

É a perda do direito de punir pelo decurso de prazo sem que tenha sido proposta a ação penal pelo seu titular ou sem que se consiga terminá-la (prescrição da pretensão punitiva) ou a perda do direito de o Estado executar a pena por não dar início ou prosseguimento ao seu cumprimento dentro de prazo estabelecido em lei (prescrição da pretensão executória).

1.            1. Prescrição da pretensão punitiva – perda do direito de punir pelo Estado em face de sua inércia num prazo de tempo previsto em lei. Pode ser:

1.1  – Prescrição pela pena em abstrato (prescrição da ação) – pode ocorrer também no curso da ação penal

1.2  Prescrição pela pena em concreto, que pode ser 1.2.1. prescrição retroativa e 1.2.2. prescrição intercorrente.

2.    Prescrição da pretensão executória – ou prescrição da pena, que tem como pressuposto uma sentença penal condenatória transitada em julgado.

1.    Prescrição pela pena em abstrato

1.1  Prescrição pela pena em abstrato – o autor da infração permanece primário.

- Prazos verificados conforme a pena máxima em abstrato nos termos do art. 109, do CP. Obs.: se o réu for menor de 21 anos na data do fato ou maior de 70 na sentença, os prazos são reduzidos pela metade.

- Início do prazo – teoria do resultado: a-) a partir da consumação do crime; b-) do último ato de execução, em caso de tentativa; c-) em caso de crimes permanentes, ou habituais, na data em que cessar a prática do crime; d-) em crimes como o de bigamia ou de alteração do assentamento do registro civil, a partir da data em que o fato se tornou conhecido.

- Causas suspensivas – art. 116, CP

- Causas interruptivas – art. 117, CP

1.2  Prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto (retroativa, intercorrente e virtual) – com sentença de 1º grau, a pena fixada pelo juiz pode ser aumentada pelo Tribunal devido a recurso da acusação. Então, se não houver recurso da acusação, ou o mesmo for improvido, pode-se saber o máximo da pena, mesmo antes do trânsito em julgado.

- Conforme o art. 110, § 1º, CP – “prescrição, depois da sentença condenatória transitada em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

1.2.1. Prescrição superveniente ou intercorrente – calculada com base na pena em concreto, então, depende do trânsito em julgado para a acusação. Se entre a decisão condenatória recorrível e o trânsito em julgado para as duas partes ocorrer a prescrição, ou seja, a prescrição da pretensão punitiva com base na pena em concreto superveniente (ou intercorrente).

- Características: a-) prazo prescricional calculado com base na pena em concreto; b-) lapso temporal do reconhecimento da prescrição é posterior à sentença condenatória recorrível.

- Se da publicação da sentença de 1º grau não houver o trânsito em julgado (para ambas as partes) até o prazo estipulado conforme a tabela do art. 109, CP, haverá a prescrição intercorrente ou superveniente.

1.2.2. Prescrição retroativa – com o trânsito em julgado para a acusação, já se pode conhecer o máximo da pena em concreto a ser aplicada para a infração. Então, se lida com pena em concreto. Nessa situação, com o trânsito em julgado para a acusação, o prazo que   interrompido pela sentença condenatória recorrível se reinicia, porém, será apreciado com base na pena em concreto, e não em abstrato. Conta-se o prazo do oferecimento da denúncia ou queixa até o recebimento pelo juiz; do recebimento da denúncia ou queixa até a sentença de 1º grau ou de pronúncia (rito do júri); do prazo entre a pronúncia e o seu acórdão confirmatório; entre a pronúncia e a publicação da sentença no plenário do júri.

1.2.3. Prescrição virtual – não tem previsão legal, mas vem admitida por parte da jurisprudência. É vedada pela Súmula 438 do STJ. Seria a antecipação do reconhecimento da prescrição retroativa, mesmo antes da sentença condenatória, com base para cálculo prescricional na pena que será aplicada.

- Deve-se, pelo caso concreto, partir do fato de que a pena será fixada no mínimo legal, ou que a acusação não conseguirá condenação superior ao mínimo legal. Então, com cálculo em cima do mínimo legal, já teria ocorrido a prescrição.

2.    Pretensão da pretensão executória (PPE)

É a perda do poder de punir do Estado, que não consegue efetivar a pena já certa para a acusação, no lapso de tempo previsto em lei.  Como  trânsito em julgado para a acusação, o Estado tem prazo determinado em lei para fazer efetiva a pena, sob pena de extinção de punibilidade.

- Utiliza-se como base a tabela do art. 109, CP.

- O termo inicial é o trânsito em julgado para a acusação.

Estrutura do Crime: sujeito ativo e passivo, capacidade e objeto do crime

Prof. Ms. Roger Moko Yabiku

1.   Sujeito ativo

No Direito Penal, sujeito ativo é quem pratica a conduta (ação ou omissão) criminosa. Há de ser o crime uma ação humana, afirma Cezar Roberto Bitencourt – em Tratado de Direito Penal – Volume 1 Parte Geral (p. 286), que tenha como sujeito ativo o ser vivo nascido de mulher, “embora em tempos remotos tenham sido condenados, como autores de crimes, animais, cadáveres e até estátuas”.

A pedra angular da Teoria do Delito, analisa Bitencourt (p. 286), é a conduta (ação ou omissão), algo exclusivo do ser humano: “A capacidade da ação, de culpabilidade, exige a presença de uma vontade, entendida como faculdade psíquica da pessoa individual, que somente o ser humano pode ter.”

O sujeito ativo é a pessoa definida na norma como possível autora do ilícito penal e que é, via de regra, pessoa física. “Sujeito ativo, autor, ou agente, é todo aquele que realiza a ação ou omissão típica, nos delitos dolosos ou culposos. Ou seja, é aquele cuja atividade é subsumível ao tipo legal incriminador”, define Luiz Régis Prado, em Curso de Direito Penal Brasileiro – Volume 1 Parte Geral (p. 258).

“O conceito abrange não só aquele que pratica o núcleo da figura típica (quem mata, subtrai etc.), como também o partícipe, que colabora de alguma forma na conduta típica, sem, contudo, executar atos de conotação típica, mas que de alguma forma, subjetiva ou objetivamente, contribui para a ação criminosa”, complementa Fernando Capez, em Curso de Direito Penal – parte geral Volume 1 (p. 167).

Conforme a posição no processo, ensina Capez (p. 168), o sujeito ativo pode ser chamado de agente (art. 14, II, do Código Penal), indiciado (art. 5º, § 1º, b, do Código de Processo Penal), acusado (art. 185, CPP), denunciado, querelado (art. 51, CPP), réu (art. 34, CP; art. 188, CPP), sentenciado, condenado (art. 34, CP), recluso, ou detento. Quando estudado pelas ciências criminais, é criminoso ou delinquente.

Complementam Paulo José da Costa Júnior e Fernando José da Costa, em Curso de Direito Penal (p. 115): “Por vezes, o sujeito-agente deverá ser qualificado, ocupando determinada posição social, ou dotado de certo status, como por exemplo ser funcionário público no peculato, cônjuge na bigamia, ou desfrutar de determinada situação fática, como a mulher grávida no aborto. Nessas hipóteses apresenta-se a figura do crime-próprio, que se contrapõe àquela do crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, qualificada ou não. Costuma-se distinguir o crime próprio exclusivo, em que a execução importa na intervenção pessoal do agente designado pela lei, do crime próprio não exclusivo, que admite a figura do extraneus, que age em concurso com o sujeito qualificado.”

Cabe fazer alguns adendos, ainda no tocante ao assunto sujeito ativo, em termos de Direito Penal. É autor quem realiza ou executa o núcleo do tipo penal. O coautor realiza conjuntamente a conduta criminosa com o autor. O partícipe colabora com o crime sem realizar ou executar o núcleo do tipo. O partícipe moral faz nascer a idéia (induz) ou reforça a idéia para realizar o ato criminoso. Maiores detalhes a respeito de autor, coautor e partícipe serão abordados em texto específico.

2.   Sujeito passivo

O sujeito passivo do crime – o ofendido, ou vítima – é “titular do bem jurídico tutelado pela norma penal, que vem a ser ofendido pelo crime”, ensinam Paulo José da Costa Júnior e Fernando José da Costa (p. 115). O Estado é o sujeito passivo constante de todo o crime pelo fato de a Lei Penal situar-se no ramo predominantemente público, enquanto a pessoa que teve o bem diretamente atingido pelo crime é o sujeito passivo variável.

Também não se pode confundir sujeito passivo do crime com sujeito passivo da ação, alertam Paulo José da Costa Júnior e Fernando José da Costa, visto que sujeito passivo da ação é aquele sobre o qual recai materialmente a ação ou omissão criminosa. “Também não se confunde o sujeito passivo com aquele que suporta o dano. No homicídio, sujeito passivo é o morto; sofrem o dano os familiares. Assume relevo o sujeito passivo sob diversas angulações, inclusive qualificando o interesse jurídico tutelado, como no crime de desacato, que constitui hipótese particular de injúria caracterizada pelo fato de que o ofendido é um funcionário público (art. 331 do CP).” (p. 115)

      Em resumo. Sujeito passivo constante (geral, genérico, formal, mediato, ou indireto) é o Estado, titular do “jus puniendi”. Sujeito passivo variável (particular, material, acidental, eventual ou direto) é a pessoa física (crimes contra a pessoa, por exemplo) ou jurídica (crimes contra o patrimônio, por exemplo) vítima da lesão ou ameaça de lesão. O sujeito passivo também pode ser indeterminado (coletividade – crimes contra a saúde pública - e família, por exemplo).

            Podem ser sujeitos passivos o nascituro, o incapaz e o Estado (crimes contra a administração pública, por exemplo). Não podem ser sujeitos passivos, no âmbito criminal, o animal, a planta e o ser inanimado. Explica melhor Luiz Régis Prado (p. 258-259): “Podem figurar como sujeitos passivos – vítimas, ofendidos -, a pessoa física ou o indivíduo, mesmo incapaz, o conjunto de indivíduos, a pessoa jurídica, a coletividade, o Estado ou a comunidade internacional, de acordo com a natureza do delito. Tem crescido de importância, no campo político-criminal, o papel da vítima na realização do delito. Nesse particular aspecto, encaminha-se para uma constante busca do ponto de equilíbrio entre liberdade individual e defesa social.”

            Importante não confundir sujeito passivo com objeto material do crime ou objeto material da conduta, alerta Prado (p. 259), que é “parte do mundo exterior (pessoa ou coisa) sobre a qual recai a ação ou omissão típica e ilícita”.

3.   Capacidade Penal

Consiste a capacidade penal na aptidão para se adquirir direitos e obrigações na esfera penal. Na capacidade penal geral, qualquer pessoa pode praticar o crime. Na capacidade penal especial, o crime pode ser praticado só por pessoa que possua determinada posição jurídica ou de fato. No tocante à capacidade penal especial permissiva, o direito de excluir crime ou pena é outorgada para determinada pessoa.

Capacidade penal é diferente de imputabilidade penal. A capacidade penal é anterior ao crime, consistindo num conjunto de condições para ser titular de direitos e obrigações penais. Já a imputabilidade penal é contemporânea ao crime, sendo a capacidade de entender e querer a infração penal.

A incapacidade penal é a inaptidão para adquirir direitos e obrigações na área penal. Abrange o morto, entes inanimados, semoventes e quando a lei não se aplica a determinadas pessoas.

4.   Objeto do crime

4.1.        Objeto jurídico

É o bem ou o interesse protegido pela norma penal, usado para classificar os crimes. “É a vida, no homicídio; a integridade corporal, nas lesões corporais; o patrimônio, no furto; a honra, na injúria; a dignidade e a liberdade sexual da mulher, no estupro; a administração pública, no peculato, etc”, ensina Capez (p. 176-177).

Luiz Régis Prado (p. 148) prefere denominar bem jurídico: “De outro lado, o bem jurídico vem a ser um ente (dado ou valor social) material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem e, por isso, jurídico-penalmente protegido. E, segundo a concepção aqui acolhida, deve estar sempre em compasso com o quadro axiológico (Wertbild) vazado na Constituição e com o princípio do Estado democrático e social de Direito.”

Assim, a lesão a bem jurídico ocorre quando existe uma relação de causalidade entre a ação típica e o valor protegido pela norma penal. Esse valor protegido pela norma penal pode, ou não, encarnar-se no objeto da ação.

            Objeto jurídico genérico é o bem protegido no título da Lei Penal. Objeto jurídico específico é o bem jurídico especificado em cada capítulo. Por sua vez, o objeto jurídico individual tem como titular o indivíduo. Já a titularidade do objeto jurídico transindividual é o grupo ou a coletividade.

4.2.        Objeto material (substancial)

            É a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a ação criminosa. Segundo, Prado (p. 247), “objeto da ação vem a ser o elemento típico sobre o qual incide o comportamento punível do sujeito ativo da infração penal.” “Trata-se do objeto real (da experiência) atingido diretamente pelo atuar do agente. É a concreta realidade empírica a que se refere a conduta típica. Essa realidade – passível de apreensão sensorial – pode ser corpórea (v.g., pessoa ou coisa) ou incorpórea (v. g., honra). Em outros termos, o objeto material ou da ação é formado pelo ser animado ou inanimado – pessoa ou coisa (animal) – sobre o qual se realiza o movimento corporal do autor que pratica uma conduta típica no círculo dos delitos a cuja descrição pertence um resultado tangível. Tem sido afirmado, com acerto, que, enquanto o conceito de objeto da ação pertence substancialmente à consideração naturalista da realidade, o de bem jurídico, ao contrário, corresponde, em essência, à consideração valorativa sintética”, arremata Prado.

            Objeto material é diferente de instrumento do crime (meio usado para o crime) e de corpo de delito (vestígios deixados pelo crime). Em alguns casos, o objeto material pode coincidir com o sujeito passivo do crime (homicídio, por exemplo).

Leia mais:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Volume 1. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

COSTA JR, Paulo José da; COSTA, Fernando José. Curso de Direito Penal. 12. ed. rev. atua. São Paulo: Saraiva, 2010.

PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 6. ed. rev. atua. ampl. São Paulo: RT, 2011.

____. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1. Parte Geral – arts. 1º a 120. 6. ed. rev. atua. ampl. São Paulo: RT, 2006.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

Teoria do Delito

Prof. Ms. Roger Moko Yabiku[1]

1.  Conceito de delito

      A definição de crime – sinônimo de delito no Brasil - que se utiliza atualmente é fruto das doutrinas alemãs que começam a florescer a partir do século XIX. Influenciado pelo método analítico, característico do pensamento científico, o conceito de delito foi aperfeiçoado em outros países como Itália, Espanha, Portugal, Grécia, Áustria e Suíça.

1.1.        Conceito material de delito

O conceito material de crime é a violação de um bem penalmente protegido, ou seja, o conteúdo do ilícito penal (danosidade ou lesividade social) ligado a valores constitucionais (lesão ou perigo de lesão a bem juridicamente protegido).

1.2.        Conceito formal de delito

Entende-se por conceito formal, a conduta proibida por lei, com ameaça de sanção criminal, a contradição entre o fato concreto e o preceito legal, sendo a expressão do Direito Positivo vigorante, com ameaça de consequência no âmbito penal (pena ou medida de segurança).

1.3.        Conceito analítico de delito

No seu aspecto analítico (ou dogmático), conceitua-se crime como fato típico, antijurídico e culpável. Há de se decompô-lo em partes estruturadas axiologicamente em relação lógico-abstrata. O fato típico se ajusta ou se subsume ao modelo abstrato descrito no tipo penal. O ilícito é o fato típico não abrangido por causa de justificação. O fato típico e antijurídico é culpável se a conduta do autor for reprovável.

Assim, existe uma sequência lógica necessária: ação ou omissão pode ser típica, só quando a ação ou omissão for típica pode ser ilícita, e só quando a ação ou omissão for típica e ilícita que pode ser culpável.

Atenção! Muitos doutrinadores brasileiros consideram o crime como fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade pressuposto de pena. A punibilidade não se encaixa no conceito analítico de crime, pois é sua consequência. A exclusão da punibilidade, então, pela falta de condição objetiva ou por escusa absolutória, exclui o conceito de crime.

1.4.        Conceito legal de delito e de contravenção

O artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto Lei nº 3.914/41) traz a definição: “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.”

O atual Código Penal, diferentemente dos Códigos Penais de 1830 (art. 2º, § 1º) e de 1890 (art. 7º), não define crime, cuja tarefa se deixou à doutrina. A Lei de Introdução ao Código Penal apenas distingue as infrações como crime e como contravenção penal, a partir da pena de prisão aplicável.

Adotou o Brasil, portanto, a classificação bipartida das infrações penais: crime (ou delito) e contravenção penal. Na Alemanha, Rússia e França, por exemplo, utiliza-se a classificação tripartida: crimes, delitos e contravenções penais, conforme a gravidade apresentada.

O critério da distinção é de política criminal, de base quantitativa ou extrínseca. Então, os crimes são punidos com penas privativas de liberdade (detenção ou reclusão), penas restritivas de Direitos e multa (art. 32, do Código Penal). As contravenções, por sua vez, são punidas com prisão simples e/ou multa (art. 5º, do Decreto-Lei 3.668/41). O elemento subjetivo do crime é o dolo ou a culpa; o da contravenção é a voluntariedade. Nos crimes, é possível a tentativa, o que é incabível nas contravenções.

A petição inicial dos crimes se dá por denúncia ou queixa. Nas contravenções, a inicial é só por denúncia. A prática de crimes no exterior pode ser punida no Brasil, o que não se dá com relação às contravenções penais.

2.  Evolução do conceito de delito

2.1.      Sistema Causal-Naturalista (Escola Clássica)

Trata-se da influência do positivismo científico no Direito Penal, a partir do século XX, afastando, portanto, valorações filosóficas, psicológicas e sociológicas. A ação é concebida como mero movimento corpóreo voluntário – uma inervação muscular produzida por energias de um impulso cerebral, provocando modificações no mundo exterior[2]. Vincula-se o conceito de ação, por meio do nexo de causalidade, ao resultado.

O aspecto objetivo do delito contém a tipicidade e a antijuridicidade. E o aspecto subjetivo, a culpabilidade.

Ernst Beling e Friedrich Von Liszt são seus principais representantes. Beling, professor da Universidade de Munique, em 1906, escreveu “Die Lehre Von Tatbestand”, na qual elaborou uma teoria do delito (Gezetzliche Tatbestand). Delito tipo é o molde, modelo em que se encaixam fatos da vida comum.

Respondeu Von Liszt pela separação clara entre antijuridicidade e culpabilidade, conforme critérios objetivos e subjetivos. A estrutura do delito, portanto, é fato típico, antijurídico e culpável. A ação foi concebida naturalisticamente, como um tipo objetivo-descritivo. A antijuridicidade seria objetivo-normativa e a culpabilidade, por conseguinte, subjetivo-descritiva.

2.1.1.   Ação

Há quatro elementos na estrutura do crime segundo a teoria clássica: ação, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. No início, ação tinha conceituação puramente descritiva, objetiva, naturalista e causal. Apesar de ser oriunda da vontade, valorativamente era neutra, sem se preocupar com conteúdo dela, só com relação àquilo (objetivamente) que causaria resultado no mundo exterior.

Von Liszt, influenciado pelo positivismo cientificista, concebeu a ação como inervação muscular originada de energia de impulso cerebral, nos termos das leis da natureza, com consequências no mundo exterior.

2.1.2.   Tipo e tipicidade

A tipicidade e o tipo representariam a exterioridade da ação, contendo, em si, só aquilo de objetivo do fato legalmente descrito. As circunstâncias subjetivas, ou internas, do delito inserir-se-iam na culpabilidade, em vez de no tipo ou na tipicidade.

Beling descreveu o tipo e a tipicidade mais com caráter descritivo, neutros em termos de valor. Em 1915, Mayer, apoiando-se ainda na descritividade, salientou que tipicidade era indício de antijuridicidade. Assim, segundo Mayer, há probabilidade de toda conduta típica ser antijurídica, caso não incida causa de justificação (causa excludente de ilicitude).

2.1.3.   Antijuridicidade

A antijuridicidade constituiria o elemento objetivo, valorativo e formal. Seria um juízo de valoração negativa da ação, um juízo de desvalor, que incidiria apenas na questão objetiva, com a gênese de resultados indesejados juridicamente, ou seja, externamente negativos. Seria um juízo valorativo puramente formal.

2.1.4.   Culpabilidade

Com caráter também descritivo, a culpabilidade seria o aspecto subjetivo do crime. Consistia simplesmente na constatação (comprovação) de um vínculo subjetivo entre autor e fato.

Posteriormente, houve fusão da teoria causal-naturalista com a teoria psicológica da culpabilidade (esta seria o vínculo psicológico que une o autor ao fato por meio do dolo e da culpa). Conforme a intensidade desse nexo psicológico, a forma de culpabilidade seria dolosa ou culposa.

2.2.      Sistema Neoclássico (Escola Neoclássica)

Trata-se da influência da teoria do conhecimento da filosofia neokantiana[3] no Direito Penal, aliada ao método científico-naturalístico (observar e descrever), que recuperou uma metodologia típica das ciências humanas (ou do espírito): compreender e valorar. Atentou-se, especialmente, ao normativo e ao axiológico. A coerência formal jurídica, fechada em si mesma, foi substituída por um conceito de crime (delito) segundo os fins perseguidos pelo Direito Penal e suas perspectivas de valor. Ou seja, uma teoria teleológica do delito.

2.2.1.   Ação e tipo

A estrutura de delito da teoria clássica sofreu uma transformação. No sistema clássico, o conceito de ação de concepção meramente naturalística era frágil, principalmente relacionado aos crimes omissivos, culposos e na tentativa. A teoria neoclássica, com relação à tipicidade, incluiu elementos normativos (conteúdo de valor), reconhecendo, inclusive, elementos subjetivos do tipo, enquanto a teoria clássica utilizava somente aspectos objetivos.

2.2.2.   Antijuridicidade

Na teoria clássica, antijuridicidade, concebida em termos formais, no sistema neoclássico, ganhou roupagem material (exigibilidade de danosidade social), possibilitando a graduação do injusto proporcionalmente à lesão ocasionada. Com isso, a teoria da antijuridicidade material afirma que, se não houver lesão de interesse social, o fato pode ser típico, mas não antijurídico, originando novas causas de justificação (excludentes de ilicitude), não se encerrando nas previstas em lei.

2.2.3. Antijuridicidade e tipo: tipo de injusto

      Na teoria clássica, o tipo descrevia um processo exterior. No sistema neoclássico, ganhou mais corpo, transformando-se em tipo de injusto, muitas vezes, englobando ora elementos normativos, ora elementos subjetivos. Com o novo conceito material de antijuridicidade (danosidade social), houve introdução de observações axiológicas e teleológicas, o que possibilitou a interpretação restritiva de condutas antijurídicas.

2.2.4     Culpabilidade como reprovabilidade

Nesse momento teleológico, a culpabilidade, por influência de Frank, ganhou caráter de reprovabilidade – uma formação de vontade contrária ao dever. Houve influência da teoria psicológico-normativa (ou teoria normativa da culpabilidade), que conservou elementos de conteúdo psicológico (dolo e culpa), mais a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa, resolvendo problemas que a teoria psicológica da culpabilidade (da Escola Clássica) não consegui solucionar.

2.3 Sistema Finalista (Teoria Finalista da Ação)

A Escola Finalista de Hans Welzel aperfeiçoou o conceito de culpabilidade, redefinindo a teoria do delito. Nos idos de 1930, Welzel centrou a ação humana no conceito delito, sendo o ponto nevrálgico da sua estrutura analítica, ontologicamente considerada. Abandonou o logicismo e a abstração dos conceitos anteriores, sanando eventuais falhas e contradições.

2.3.1 Do injusto naturalístico ao injusto pessoal

Diferente do conceito causal de ação (inclusive a separação entre vontade e o seu conteúdo), convertendo o injusto naturalístico em injusto pessoal (eliminando a separação dos aspectos objetivos dos aspectos subjetivos da ação).

2.3.2 Concepção normativa de culpabilidade

Retirou os elementos subjetivos da culpabilidade, concebendo-a de maneira puramente normativa. O dolo e a culpa passaram a integrar o fato típico, assim, a finalidade foi transferida para o centro do injusto. Na culpabilidade, permaneceram apenas aquilo que condicionava a reprovabilidade da conduta (diversa ao Direito), cuja reprovação localizava-se no injusto. À noção de culpabilidade, somam-se a de imputabilidade, potencial consciência de ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

2.3.3 Dolo e culpa como elementos do injusto pessoal

Passou-se, então, a diferenciar tipos dolosos e culposos. Dolo e culpa não seriam mais elementos da culpabilidade, mas seriam parte da ação e do injusto pessoal. Importante ressalvar que finalidade é diferente de dolo. Para Welzel, ainda, o crime também ensejaria a presença da culpabilidade. O finalismo ainda tinha na estrutura do crime a ação típica, antijurídica e culpável (teoria finalista tripartida). No entanto, o Direito Penal brasileiro acatou a teoria finalista bipartida, que estrutura o crime como ação típica e antijurídica, sendo a culpabilidade pressuposto de imposição de pena.

2.4 Sistema Social

            A ação criminosa (ou delitiva) é concebida como fenômeno social, conforme o valor dos seus efeitos na realidade. A ação (conduta humana) socialmente relevante é a solução conciliatória entre pura consideração ontológica (ser) e normativa (dever ser). Crime é fato típico, antijurídico e culpável. Dolo e culpa são elementos subjetivos da conduta, porém, considerados no tipo.

2.5. Sistema Funcionalista (Escola Normativista)

            Tendo como ponto de partida o Direito Positivo, o método é conhecer o objeto da investigação, buscando a solução justa para o caso concreto. O Direito Penal deve ser entendido – estruturado, interpretado, aplicado e executado – de acordo com sua função em determinado contexto social – segundo a função das penas e das medidas alternativas à prisão.

            Em 1970, Claus Roxin[4] escreveu “Kriminalpolitik und Strafrechtssystem” (Política Criminal e Sistema de Direito Penal). Na obra, Roxin defende que a função do Direito Penal é proteger subsidiariamente bens jurídicos essenciais. É última ratio, ou seja, aplica-se ao caso concreto conforme uma ótica teleológica-racional. Roxin é enquadrado enquanto funcionalista moderado. Em sua teoria, há de se reconstruir a teoria do delito segundo critérios de política criminal.

            A partir do funcionalismo sistêmico de Niklas Luhmann, Günther Jakobs[5] construiu o funcionalismo radical, baseado no método dedutivo (lógico-formal). Em comum nas teorias funcionalistas, é que a sanção é necessária para o fortalecimento da autoridade da norma – reforçando as expectativas dos seus destinatários.

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[1] Advogado, jornalista e professor universitário. Bacharel em Direito e Jornalismo, Graduado pelo Programa Especial de Formação de Professores de Filosofia, Pós-Graduado MBA em Comércio Exterior, Pós-Graduado Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal, Mestre em Filosofia (Ética). e-mail: ryabiku@adv.oabsp.org.br

[2] Concepção de Von Liszt.

[3] Vide Stammler, Rickert e Lask.

[4] Roxin também aperfeiçoou a teoria da imputação objetiva.

[5] A partir de leituras das doutrinas do contrato social, Jakobs elaborou a teoria do Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht).

Eficácia da Lei Penal quanto às Pessoas

Prof. Ms. Roger Moko Yabiku

            O Brasil adotou o princípio da territorialidade temperada (artigo 5º do Código Penal), desta forma lembrou os casos previstos em tratados, convenções e normas de Direito Internacional. Os tratados e convenções internacionais prescrevem a imunidade diplomática. Por outro lado, a fonte da imunidade parlamentar é a Constituição Federal de 1988.

1.   Imunidades diplomáticas

Fundamentam-se na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 18 de abril de 1961, acolhida no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 103, de 1964, com ratificação de 23 de fevereiro de 1965. Com este dispositivo, não se exclui o crime, muito menos a pena. Apenas, se estabelece que a competência para julgar é do país de origem do infrator (art. 29; art. 31, § 1º, art. 37, §§ 1º a 3º, Convenção de Viena).

Para estes fins, as embaixadas são consideradas território nacional (do país que a embaixada representa), sendo invioláveis, salvo se abrigar criminosos ou houver, nelas, prática de crimes.

Nos termos da Convenção de Viena, a imunidade agracia os diplomatas de carreira e sua família (art. 29, Convenção de Viena), os funcionários do quadro administrativo e técnico da sede diplomática (mas estes devem ter sido recrutados no país de origem) e seus familiares. São incluídos no rol os membros de organizações internacionais, ou a seu serviço, os diplomatas “ad hoc”, mais os chefes de estado e sua comitiva.

Desta feita, não podem ser presos, obrigados a testemunhar (art. 31, Convenção de Viena), porém, podem ser investigados pela polícia e devem respeito às leis locais de onde estão servindo. Esta proteção não abrange os empregados particulares dos agentes diplomáticos, mesmo estes sendo da mesma origem daqueles.

E com relação aos cônsules? Eles são agentes administrativos representantes de interesses de pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras. Todavia, nada impede que se celebre tratado ou convenção internacional para lhes conferir imunidade com relação aos atos funcionais. Portanto, o cônsul-geral, o cônsul e o vice-cônsul e o agente consular, mais os funcionários consulares e integrantes do corpo técnico e administrativo do consulado, no exercício das suas funções, possuem imunidade diplomática, no exercício das suas funções consulares. Atenção: tal imunidade não se estende aos seus familiares e empregados particulares.

2.   Imunidades parlamentares

As imunidades parlamentares fundamentam-se no artigo 53 da Constituição Federal. São certas prerrogativas conferidas aos membros do Poder Legislativo brasileiro, com o intuito de assegurar o livre exercício de representantes populares.

As imunidades parlamentares absolutas (inviolabilidades ou imunidades penais) – natureza material ou substantiva – são inerentes ao mandato, com previsão no caput do artigo 53 da Constituição Federal, conferindo-lhe inviolabilidade por palavras, votos e opiniões no exercício da função, mesmo após o término da legislatura (eficácia temporal absoluta e perpétua). São irrenunciáveis. Então, o inquérito policial e a ação penal sequer se iniciam, mesmo que o parlamentar consinta.

No entanto, se houver corréu do crime, a imunidade não se estende ao mesmo, nos termos da Súmula 245 do Supremo Tribunal Federal. Importante frisar que, segundo a Emenda Constitucional nº 35/2011, a imunidade também se estendeu a atos civis, o que lhe impede ser processado por danos materiais ou morais, no exercício do mandato, por opiniões, palavras ou votos.

Os §§ 1º ao 6º do artigo 53 da Constituição Federal versam sobre as imunidades parlamentares relativas (formais ou processuais), cuja eficácia temporal é limitada (proteção no exercício do mandato): a-) prerrogativa de foro (art. 53, § 1º, CF) – Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal; b-) prisão (art. 53, § 2º, CF) – desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não podem ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável[1], daí não pode ser preso por crime afiançável; c-) ao processo (art. 53, § 3º, CF) – recebida a denúncia contra Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros (absoluta), poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação que, enquanto durar o mandato, suspende o prazo prescricional (art. 53, § 5º, CF).[2]

Na vigência de Estado de Sítio – artigos 137 a 141 da CF -, permanecem em vigor as imunidades penais (absolutas ou relativas). Só podem ser suspensas segundo os ditames do artigo 53, § 8º, da Constituição Federal, ou seja, “voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida”.

A respeito dos deputados estaduais, nos termos do artigo 27, § 1º, da Constituição Federal, conferem-se as mesmas imunidades parlamentares.

Os vereadores possuem apenas imunidade absoluta (material) por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município (artigo 29, VIII, da Constituição Federal). Por não terem imunidade relativa (processual), podem ser presos em flagrante por crimes afiançáveis ou inafiançáveis. E deliberação da Câmara de Vereadores não tem o condão de suspender o processo.

A imunidade material torna a conduta atípica.

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[1] Os autos são enviados em 24 horas à Casa Legislativa à qual pertence o parlamentar que, por meio de maioria dos membros (absoluta) decide sobre a prisão. Igualmente, não cabe outro tipo de prisão, seja cautelar ou civil.

[2] O pedido de sustação será apreciado pela respectiva casa no prazo improrrogável de 45 dias do seu recebimento pela Mesa Diretora (artigo 53, § 4º, CF).