PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL: DAS PESSOAS NATURAIS

Prof. Ms. Roger Moko Yabiku

                    O Código Civil de 2002 (CC) disciplina grande parte das relações sociais de pessoa a pessoa, sejam físicas ou jurídicas, que produzem efeitos jurídicos. O Livro I da Parte Geral do CC versa sobre pessoas naturais, pessoas jurídicas e domicílio.

                    O Título I “Das pessoas naturais” é dividido em três capítulos: personalidade, capacidade, direitos da personalidade e ausência.

                   

PERSONALIDADE

                    Todo ser humano, ao nascer, adquire personalidade jurídica, um conceito intrínseco ao de pessoa. Personalidade é a aptidão genérica para ser titular de direitos e obrigações. “A personalidade é, portanto, o conceito básico da ordem jurídica, que a estende a todos os homens, consagrando-a na legislação civil e nos direitos constitucionais de vida, liberdade e igualdade. É qualidade jurídica que se revela como condição preliminar de todos os direitos e deveres”, ensina Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 98).

                    Nem sempre todos os seres humanos eram providos de capacidade. Os escravos, por exemplo, eram tidos como coisas, objetos de direito, e não pessoas dotadas de personalidade. Vergonhosamente, o Brasil foi o penúltimo país a abolir a escravidão.

                    O fato de hoje todo o ser humano ser dotado de personalidade é uma conquista histórica da humanidade, independentemente de cor, credo, raça, religião, gênero, posicionamento ideológico, dentre outras questões.

                    O Código Civil de 2002 preceitua:

Art. 1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção os direitos do nascituro.”

                    Aqui, cabe um adendo. Há uma diferença entre o Direito Objetivo e o Direito Subjetivo. O Direito Objetivo é a norma produzida pelo Estado, também chamada de “norma agendi”. “O Direito Subjetivo (“facultas agendi”) consiste numa relação jurídica que se estabelece entre um sujeito ativo, titular desse direito, e um sujeito passivo ou vários sujeitos passivos, gerando uma prerrogativa para o primeiro em face destes”, narra Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 101).

                    Para este autor, relação jurídica é toda “relação da vida regulada pelo direito”. O sujeito da relação jurídica é o ser humano. Quem vive isoladamente, sem o convívio de quem quer que seja, não se subordina a uma ordem jurídica.

                    “Ubi societas ibi jus, ubi jus ibi societas”, diziam os romanos. Traduzindo: “Onde está a sociedade está o direito. Onde está o Direito está a sociedade.”

                    Num primeiro momento, os animais não são considerados sujeitos de diretos, contudo, não significa que estão desprovidos de proteção jurídica. Hoje, no Brasil, são considerados bens semoventes (podem se movimentar sozinhos), nos termos do artigo 82 do CC.

                    Na França, os animais, a partir de uma alteração recente do Código Civil, passaram a ser considerados seres sencientes. Ou seja, são seres dotados de sensibilidade, quer dizer, de sentir prazer ou dor.

                    Do latim “persona”, que significava “máscara”, originou-se a palavra pessoa. Era usado pelos atores romanos e fazia ressonar a voz de uma pessoa. Mais tarde, passou a significar o papel de cada ator. Posteriormente, a própria pessoa que representava o papel. “No Direito Moderno, pessoa é sinônimo de sujeito de direito ou sujeito da relação jurídica”, fala Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 102).

                    No Direito, há dois tipos de pessoas: pessoa natural ou física e pessoa jurídica.

PESSOA NATURAL

                    O Título I do Livro I do Código Civil de 2002 é intitulado “Das pessoas naturais”. Porém, a doutrina critica essa denominação, visto que as pessoas podem ser naturais ou jurídicas. Aliás, o próprio art. 1º do CC está redigido da seguinte forma: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.”

                    Quando se fala de pessoa, neste artigo, abrange-se tanto a pessoa natural quanto a pessoa jurídica.

                    Na legislação tributária brasileira, assim como na França e na Itália, dentre outros países, utiliza-se o termo “pessoa física”. Contudo, a doutrina diz ser essa nomenclatura não muito correta.

A nomenclatura ‘pessoa natural’ revela-se assim, a mais adequada, como reconhece a doutrina em geral, por designar o ser humano tal como ele é, com todos os predicados que integram a sua individualidade.

Pessoa natural é o ‘ser humano considerado como sujeito de direitos e obrigaçoes’. Para qualquer pessoa ser assim designada, basta nascer com vida e, desse modo, adquirir personalidade. (GONÇALVES, 2019, p. 104)

INÍCIO DA PERSONALIDADE NATURAL

                    “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”, prescreve o art. 2º do CC. Considera-se nascida com vida (com a separação dela do ventre materno por qualquer tipo de parto) se ela respirou.

                    No Código Civil espanhol, para adquirir a personalidade o feto deve ter a figura humana, afirma Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 105), “não seja um monstro, fixando, ainda, no art. 30, um prazo de 24 horas de vida, de inteira separação do corpo materno”.

                    No Direito Civil francês e holandês, é necessário que o recém-nascido seja viável, apto para a vida. Nascer com vida é a sua concepção.

                    No Direito Brasileiro, é necessário saber, mesmo que o bebê tenha falecido, se ele nasceu com vida ou não. “Se respirou, viveu, ainda que tenha perecido em seguida. Lavram-se, neste caso, dois assentos, o de nascimento e o de óbito (LRP, art. 53, § 2º)”, afirma Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 105).

                    Geralmente, isso é constatado pelo exame pericial chamado de “Docimasia Hidrostática de Galeno”. Os pulmões são extraídos do cadáver e imersos um recipiente com água. Se flutuarem, os pulmões receberam ar, o bebê respirou e, portanto, nasceu com vida. Caso os pulmões afundem, não receberam ar, o bebê não respirou, assim, não nasceu com vida.

                    Hoje, porém, existem outros métodos periciais para atestar o nascimento com vida, ou não, do bebê. Essa informação, de que se o bebê nasceu com vida, ou não, é extremamente importante para questões relacionadas a sucessões.

                    Para o Direito Pátrio, independe a viabilidade da vida, as anomalias ou deformidades apresentadas pelo recém-nascido. Nasceu com vida é pessoa natural dotada de personalidade, independentemente do que quer que seja.

O NASCITURO

                    Há três teorias para explicar a situação jurídica do nascituro, aquele que ainda está no ventre materno e, portanto, ainda não nasceu. São elas: a) natalista (da doutrina tradicionalista); b) personalidade condicional; c) concepcionista (influência da doutrina francesa).

                    Pela natalista, a personalidade se inicia com o nascimento com vida. A da personalidade condicional afirma que o nascituro é pessoa condicional, pois só adquire a personalidade com a ocorrência de condição suspensiva, o nascimento com vida. Seria um desdobramento da teoria natalista, visto que também versa que a personalidade se inicia com o nascimento com vida.

                    Por sua vez, a teoria concepcionista admite que a personalidade se inicia antes do nascimento, desde a concepção, e, neste caso, somente os direitos patrimoniais (por herança, legado ou doação) são condicionados ao nascimento com vida.

                    É necessário diferenciar o nascituro do concepturo (indivíduo não concebido).

                    A lei põe a protege os titulares de direito eventual, como o nascituro. Pelo artigo 130, do CC, o nascituro pode requerer, mediante representação da mãe, em caso de morte do pai, a suspensão do inventário, desde que não haja outros descendentes deste, para se aguardar o nascimento com vida.

                    Igualmente, pode propor medidas acautelatórias para evitar dilapidação por terceiros de bens que lhes foram doados ou deixados em testeamento.

                    O Direito dispõe de uma série de proteções ao nascituro:

- Art. 1.779, CC – se a mãe, ainda em estado de gravidez, estiver destituída do poder familiar e o pai falecer, é obrigatória a nomeação de curador;

- Art. 1.609, parágrafo único, CC – nascituro pode ter a filiação reconhecida por objeto de reconhecimento voluntário;

- Art. 542, CC – pode receber doação;

- Art. 1.609, parágrafo único – pode ser incluído em testamento;

- Art. 8º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) – tem direito à assistência pré-natal adequada;

- O Código Penal criminaliza algumas formas de aborto;

- A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 assegura a todos o direito à vida.

                    De acordo com Carlos Roberto Gonçalves, o Supremo Tribunal Federal (STF) ora defende a teoria naturalista, ora a concepcionista. “O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, tem acolhido a teoria concepcionista, reconhecendo ao nascituro o direito à reparação do dano moral.” (GONÇALVES, 2019, p. 110)

                    Parte dessa discussão foi resolvida pela Lei nº 11.804, de 5 de novembro de 2008, que regulou os alimentos gravídicos. No caso a própria genitora é parte legítima para a propositura da ação.

Leia mais:

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro 1 – parte geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.

COMENTÁRIOS À LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB)

Prof. Ms. Roger Moko Yabiku

INTRODUÇÃO

            A Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010, é conhecida como Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Antigamente, era conhecida como Lei de Introdução ao Código Civil (LICC, Decreto-Lei nº 4.567, de 4 de setembro de 1942).

            É uma lei anexa, mas autônoma ao Código Civil. Tem caráter universal, aplicando-se a todos os ramos do Direito Brasileiro. É um repositório de normas preliminares a todo o ordenamento jurídico nacional. “A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é um conjunto de normas sobre normas, visto que disciplina as próprias normas jurídicas, determinando o seu modo de aplicação e entendimento, no tempo e no espaço”, explica Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 46).

            O dispositivo do art. 4º que manda aplicar a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito em casos omissos, aplica-se em todo o direito, exceto no Direito Penal e no Direito Tributário, que possuem princípios e regramentos próprios.

            No Direito Penal, só se admite analogia “in bonan partem”. O Código Tributário Nacional (CTN) só admite analogia como critério de hermenêutica (interpretação), mas não tem o poder de criar ou majorar tributos.

            O artigo 3ª da LINDB aponta que ninguém pode se escusar de cumprir a lei, alegando não conhecê-la. Isso se aplica a todo ordenamento. Contém princípios de Direito Público e de Direito Privado no tempo e no espaço (art. 1º a 6º), normas de Direito Internacional Privado (arts. 7º a 19) e de segurança jurídica (arts. 20 a 30).

FONTES DO DIREITO

            Fontes do Direito pode significar o poder de criar normas jurídicas ou a forma de expressão das mesmas (cognição). “Nesse sentido, pode-se dizer que a Lei é o objeto da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e a principal fonte do Direito”, explica Gonçalves (2019, p. 48). Fonte é o meio técnico da realização do direito objetivo.

            Fontes históricas são as pesquisadas pelos doutrinadores, no passado, para analisar o sentido e a origem de algum instituto jurídico. Fontes atuais são as que os indivíduos utilizam como base, sendo estas utilizadas para pleitear o seu direito e para o juiz fundamentar a sentença.

            O costume é a primeira fonte do Direito. É a observância constante de determinadas regras no tempo, com a convicção de obrigatoriedade. É o direito não escrito, típico de sistemas de “Common Law”. Contudo, com a evolução social e a organização do Estado, a lei passa a ser a principal fonte do Direito, sendo produzida pelo Estado e imposta coativamente. “Surge o Direito escrito, em contraposição ao anteriormente mencionado, adotado em quase todos os países do Ocidente”, narra Gonçalves (2019, p. 48).

            De acordo com o art. 4º, da LINDB, são fontes formais do direito: a lei, a analogia, o costume e os princípios gerais do Direito. As fontes informais seriam a doutrina e a jurisprudência.

            Alguns autores não consideram a jurisprudência como fonte formal do Direito, sendo apenas indicativo intelectual ou informativo. Contudo, no mundo da prática, a jurisprudência revela-se como fonte criadora do Direito, principalmente, com a instituição da Súmula Vinculante, a cargo do Supremo Tribunal Federal (STF).

            As fontes formais dividem-se em principais (a lei) e acessórias (demais). As fontes diretas (ou imediatas) são a lei e os costumes. As fontes indiretas (ou mediatas) são a doutrina e a jurisprudência.

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI

            A lei, num sentido amplo, é critério de certeza e de objetividade. Não é revestida da subjetividade dos costumes ou da moral. “A lei, a sentença, o costume e o contrato constituem formas de expressão jurídica resultantes do processo legislativo, da atividade jurisdicional, da prática consuetudinária e do poder negocial”, narra Gonçalves (2019, p. 49).

            O processo legislativo está referido no art. 59 da Constituição da República Federativa do Brasil, e nos regimentos internos das casas legislativas, dentre outra legislação. Para entrar em vigor, deve ser promulgada e publicada, geralmente, em Diário Oficial.

            A lei deve ser revestida de generalidade (dirige-se a todos), imperatividade (impõe um dever), autorizamento (autoriza e legitima o uso da faculdade de coagir, por exemplo, pedir a coação para a reparação do mal sofrido), permanência (não se esgota numa só aplicação, perdura até ser revogada por outra lei) e emanação de autoridade competente (segundo as competências dispostas na CF).

            A União, Estados, Municípios e Distritos Federal, cada qual, possui sua capacidade legiferante. Contudo, cada qual em sua espera de competência. Cada pessoa política têm competência para legislar sobre determinados assuntos. Legislar sobre Direito Civil, por exemplo, é de competência da União.

VIGÊNCIA DAS LEIS

            As leis possuem um ciclo vital, de acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 57), “nascem, aplicam-se e permanecem em vigor até serem revogadas”. Marcam-se o início da vigência, a sua continuidade e a sua cessação.

            Uma lei para ser criada passa por três fases: elaboração, promulgação e publicação. Com a promulgação, ela nasce. Com a publicação no Diário Oficial, entra em vigor, iniciando a vigência, tornando-se obrigatória.

            A vigência se inicia com a publicação e se estende até o término do seu prazo de validade ou com a sua revogação. Assim dispõe o art. 2º, da LINDB: “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.”

De acordo com o art. 1º, da LIND, a lei, salvo disposição contrária, “começa a vigorar em todo o País 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada”, fala Gonçalves (2019, p. 57).

            A lei pode entrar em vigor na data da sua publicação, se assim dispuser, ou em outra, mais remota, se assim o dispuser. O intervalo entre a data da publicação e a da sua entrada em vigor é conhecido como “vacatio legis”.

            Se durante a “vacatio legis”, houver nova publicação de seu texto para eventuais correções, o prazo da vigência será contado a partir da nova publicação (art. 1º, § 3º, LINDB). E isso só vale para a parte corrigida, ou emendada.

            Caso a lei já esteja em vigor, as correções serão consideradas lei nova, com obrigatoriedade condicionada ao fim da “vacatio legis” (art. 1º, § 4º, LINDB). Quando admitida a aplicação da lei brasileira em países estrangeiros, ela só se torna obrigatória depois de três meses de oficialmente publicada.

REVOGAÇÃO DA LEI

            De acordo com o art. 2º, da LINDB, “a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”. Geralmente, a  lei é feita para vigorar em caráter permanente, até ser revogada por outra lei. É o princípio da continuidade. Costume não tem força para revogar lei. E também não perde eficácia pelo seu não uso.

            Em algumas situações, a lei pode ter vigência temporária. Pode findar por causa de:

a-) ocorrência de termo fixado para sua duração.

b-) implemento de condição resolutiva.

c-) consecução dos seus fins.

            Com isso, ocorre a caducidade da lei. Torna-se sem efeito, sem necessidade de uma norma revogadora.

            Leis de vigência permanente perduram até ocorrer a sua revogação. Não podem “ser extintas por costume, jurisprudência, regulamento, decreto, portaria e simples avisos”, ensina Gonçalves (2019, p. 62).

            “Revogação é a supressão da força obrigatória da lei, retirando-lhe a eficácia – o que só pode ser feito por outra lei, da mesma hierarquia ou de hierarquia superior.” (GONÇALVES, 2019, p. 62)

            A revogação pode ser total ou parcial, quanto à extensão. A revogação total também é chamada de “ag-rogação”. Suprime totalmente a norma anterior. Por sua vez, a revogação parcial é conhecida como “derrogação”. Atinge somente uma parte da norma, sendo que o restante permanece em vigor.

            A perda de eficácia pode decorrer, além do seu próprio termo, da decretação da sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Mas o Senado Federal deve lhe suspender a execução, segundo o artigo 52, X, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

            O princípio da hierarquia não tolera que uma lei inferior sobreviva à uma norma superior que a contrarie. Com a Constituição de 1988, muitas normas não foram recepcionadas. “Não se trata propriamente de revogação das leis anteriores e contrárias à Constituição: apenas deixaram de existir no plano do ordenamento jurídico estatal, por haverem perdido seu fundamento de validade”, diz Gonçalves (2019, p. 63).

            Por sua vez, as normas constitucionais de conteúdo programático, que necessitam de leis complementares ou ordinárias, para lhe dar eficácia, não revogam disposições anteriores, “que continuam vigentes até a aprovação dos novos textos legislativos que concretizem as determinações constitucionais”, analisa Gonçalves (2019, p. 63).

            Com relação às normas que precisam de regulamento para se tornarem obrigatórias, entende-se que o prazo de vigência conta-se a partir da publicação do regulamento, observados os períodos de “vacatio legis”. “Se apenas uma parte ada lei depender de regulamentação, só a ela é aplicável a restrição”, arremata Gonçalves (2019, p. 63).

            Por mandado de injunção pode-se suprir a falta de regulamentação, junto ao judiciário, segundo o art. 5º, LXXI, da CF, no caso de haver pessoas que se considerem prejudicadas pela omissão legislativa e a impossibilidade de exercer os direitos constitucionalmente previstos.

            Também pode ser a revogação expressa ou tácita, quanto à forma de execução. A lei nova declara taxativa e inequivocamente que lei anterior, ou parte dela, foi revogada (primeira parte do art. 2º, § 1º, da LINDB). Trata-se da revogação expressa. “Tácita, quando não contém declaração nesse sentido, mais mostra-se incompatível com a lei antiga ou regula inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (art. 2º, § 1º, última parte). A revogação, nesse caso, ocorre por via oblíqua ou indireta”, narra Gonçalves (2019, p. 64).

            O parágrafo anterior trata do critério cronológico.

            Agora, passa-se a analisar o critério da especialidade (“lex specialis derrogat legi generali”), conforme preceitua o art. 2º, § 2º, da LINDB: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.”

            Podem coexistir normas de caráter geral e normas de caráter específico. Em caso de incompatibilidade entre ambas, há de se verificar, no caso concreto, se é a situação de se preferir a norma geral em vez da especial, ou a norma especial em vez da geral. “Não se pode, portanto, acolher de modo absoluto a fórmula ‘lei especial revoga a geral’, pois nem sempre isso acontece, podendo perfeitamente ocorrer que a especial introduza uma exceção ao princípio geral, que deve coexistir ao lado deste. Havendo incompatibilidade haverá revogação tanto da lei geral pela especial como da lei especial pela geral”, analisa Gonçalves (2019, p. 66).

            Chama-se antinomia quando há duas normas conflitantes. Para resolver isso, há três critérios: a-) cronológico; b-) especialidade; c-) hierárquico. Quando o conflito envolve apenas um dos critérios, trata-se de antinomia de primeiro grau. Se envolver dois desses critérios, é uma antinomia de segundo grau.

            Divide-se a antinomia, também, em aparente e real. Por antinomia aparente, a resolução é com base nos critérios acima explicitados. Contudo, antinomia real não pode ser resolvida por esses critérios. “Ocorre, por exemplo, entre uma norma superior-geral e outra norma inferior-especial. Não sendo possível remover o conflito ante a dificuldade de se apurar qual a norma predominante, a antinomia será solucionada por meio dos mecanismos destinados a suprir as lacunas da lei (LINDB, arts. 4º e 5º”, assinala Gonçalves (2019, p. 66).

            Não se admite repristinação no Direito Brasileiro. Basicamente, seria a restauração de lei revogada pelo fato de lei revogadora ter perdido sua vigência, explica Carlos Roberto Gonçalves (2019). O art. 2º, § 3º, da LINDB, diz que “salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.

Leia mais:

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro 1. Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraivajur, 2019.

                                 

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Compra de imóveis: quando é preciso consultar um advogado

Raramente se procura um advogado antes de se efetivar um negócio, o que geralmente leva a um tortuoso caminho em busca de sanar um problema já instalado, quando simples medidas preventivas evitariam tantos transtornos.

Um exemplo típico disso é a compra de imóveis. Não se trata de desprezar os profissionais do ramo imobiliário, porém, um advogado é imprescindível na interpretação de contratos, certidões e outros documentos que garantam a segurança do seu cliente.

Por vezes, consultar um advogado previne gastos desnecessários devido à insegurança de um negócio levado às pressas, sem maior exame. Há todo um trâmite burocrático na compra de imóveis que deve ser levado em consideração para que o comprador não sofra prejuízos.

Entre outras particularidades há necessidade, por exemplo, de se verificar se o imóvel está em alguma pendência judicial, se há tributos não pagos incidentes sobre o mesmo, se aquele que se diz proprietário realmente o é, e se o imóvel está em situação regular perante os órgãos competentes.

Decerto há ações judiciais específicas para resguardar o direito do comprador, no entanto o melhor é se resguardar, evitando não só os riscos patrimoniais mas também e principalmente ser surpreendido.

Não se trata de o advogado optar por este ou aquele imóvel, interferindo sobre a vontade do cliente, mas simplesmente informar-lhe devidamente sobre os riscos jurídicos envolvidos e de se estudar a maneira mais viável de realizar a compra do modo mais seguro possível.

Em caso de dúvida, procure sempre um advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Melhor perguntar antes, do que ter prejuízo depois.