EL CONCEPTO DE LA ACCIÓN FINALISTA COMO FUNDAMENTO DEL SISTEMA DEL DERECHO PENAL

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho é uma análise do texto El concepto de la acción finalista como fundamento del sistema del Derecho Penal – una revisión de la crítica de Rodríguez Muñoz de la concepción de la culpa de Welzel, do livro Problemas fundamentales del Derecho Penal, de José Cerezo Mir. O texto analisado trata da polêmica entre o espanhol Rodríguez Muñoz e o alemão Hans Welzel sobre a tentativa da teoria finalista em explicar o crime culposo. Cerezo Mir faz breves comentários sobre a concepção de crime culposo por Welzel, tal como suas reformulações, e a pertinência as críticas de Rodríguez Muñoz, no sentido de avaliar se as mesmas ainda são cabíveis diante das mudanças realizadas por Welzel.

A teoria finalista é eficiente ao explicar o dolo, porém, não satisfaz ao explicar a culpa. Em 1949, Hans Welzel, na obra Das deutsch Strafrecht in seine Grundzügen, conceituou a culpa como uma forma de ação completamente independente da ação dolosa. Assim, para Welzel, a ação em sentido estrito é dolosa, em sentido amplo, culposa. Pretendeu, o jurista alemão, manter a unidade do conceito de ação com o caráter comum de atividade final. Nos delitos dolosos, a atividade final é real. Nos culposos, há uma causa que poderia ser evitada diante de uma atividade final. Welzel equipara a atividade final real do dolo à atividade final meramente possível da culpa. Rodríguez Muñoz acredita não ser válido um conceito unitário da ação. Para o espanhol, a finalidade potencial não pode ser somente um critério jurídico-normativo, sendo uma atividade real. Então, a finalidade potencial representa um deslocamento da atividade da esfera ontológica para a esfera normativa (deontológica).

Na sua reformulação, no livro Das neue Bild des Strafrechtssystems, Welzel abandona a idéia de finalidade potencial e a divisão formal do conceito de ação. A estrutura final da ação, prossegue Welzel, se apresenta somente na ação final (dolosa). Os tipos de delitos culposos, segundo revisão de Welzel, compreendem as ações que, devido suas conseqüências causais, não apresentam a medida mínima de direção final exigida juridicamente. As conseqüências seriam irrelevantes do ponto de vista jurídico-penal, não estando descritas nos tipos. Para Welzel, o tipo de injusto dos delitos culposos estaria na lesão ou perigo de um bem jurídico, produzidos de modo puramente casual por uma ação que não representa uma medida de direção final exigida no caminho da ação. Porém, Rodríguez Muñoz ressalta que a nova concepção de Welzel não resolve as dificuldades da teoria finalista em explicar os delitos culposos.

Feita uma breve explanação sobre o tema, expõe-se a estrutura deste trabalho. No item 2, explicam-se as origens e os fundamentos, de forma discreta, da teoria finalista e as influências do seu principal representante, Hans Welzel. Em seguida, há uma breve exposição do conceito de culpa no Direito Penal brasileiro (item 3). No item 4, entra-se no tema do texto propriamente dito. No tópico 4.1 há considerações sobre a primeira e a segunda concepções de Welzel sobre a culpa, com as devidas críticas de Rodríguez Muñoz (item 4.1.1). No próximo tópico (4.2), dispõe-se sobre a terceira reformulação de culpa por Welzel e a nova crítica de Rodríguez Muñoz. Finalmente, no tópico 4.3, expõe-se a quarta e última conceituação de culpa por Welzel.

No item 5, exploram-se os comentários de José Cerezo Mir acerca das críticas de Rodríguez Muñoz às formulações da culpa de Welzel. As conclusões de Cerezo Mir, dispostas nos tópicos do item 5, são as seguintes: 5.1. O delito culposo pressupõe uma ação final; 5.2. A relação entre o resultado e a ação final não pode ser incluída no plano ontológico; 5.3. A finalidade jamais deve ser incluída na esfera normativa; 5.4. O resultado real não pertence ao objeto da proibição, muito menos pode ser elemento constitutivo do injusto; 5.5. O resultado real está na culpabilidade.



2. TEORIA FINALISTA – FUNDAMENTO NA DIGNIDADE HUMANA


2.1. A ação como um acontecer final e não meramente causal

Para fins deste trabalho, restringe-se o exame à teoria finalista, sem maiores explicações a respeito das demais escolas metodológicas do Direito Penal, por motivos de delimitação do tema, tendo em vista que o finalismo é essencialmente uma teoria do dolo. Luiz Regis Prado ensina que a concepção finalista tem origem no livro Fundamentos da psicologia do pensamento, escrita pelo filósofo Richard Höniswald, e ainda nas obras dos psicólogos Karl Bühler, Theodor Erismann, Erich Jaensch, Wilhelm Peters e dos fenomenologistas P. F. Finke e Alexandre Pfänder.[i] Filosoficamente, escreve Prado, o finalismo é “uma síntese de complexa ordem ontognoseológica, fenomenológica e axiológica”[ii].

O finalismo supera a separação entre os aspectos objetivos e subjetivos da ação e do injusto, converte o injusto naturalístico no injusto pessoal, segundo Cezar Roberto Bitencourt.[iii] De acordo com José Cerezo Mir, Hans Welzel – elaborador do conceito finalista, desenvolvida entre 1930 e 1960 – recebeu sugestões da psicologia do pensamento de Richard Honigswald. Então, a ação é um acontecer “final” e não meramente “causal”. “A finalidade ou o caráter final da ação baseia-se no homem que, graças ao seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as conseqüências possíveis de sua conduta. Em razão de seu saber causal prévio pode dirigir os diferentes atos de sua atividade de tal forma que oriente o acontecer causal exterior a um fim e assim o determine finalmente. A atividade final – prossegue Welzel – e uma atividade dirigida conscientemente em função do fim, enquanto o acontecer causal não está dirigido em função do fim, mas é resultante causal da constelação de causas existentes em função disso.” [iv] A direção final de uma ação final está dividida em duas etapas:

“1ª subjetiva (ocorre na esfera intelectiva): a) antecipação do fim que o agente quer realizar (objetivo pretendido); b) seleção dos meios adequados para a consecução do fim (meios de execução); c) consideração dos efeitos concomitantes relacionados à utilização dos meios e o propósito a ser alcançado (conseqüências da relação meio/fim); 2ª objetiva (ocorre no mundo real): execução da ação real, dominada pela determinação do fim e dos meios na esfera do pensamento.” (BITENCOURT, 2006, 274-275)


Trata-se o finalismo de uma concepção teórica para superar o positivismo, tarefa não levada a cabo pelo neokantismo. O neokantismo restringiu o conceito de verdade e objeto da ciência jurídica ao Direito Positivo, tal como o fez o positivismo. Em vez de abordar as falhas do positivismo, o neokantismo manteve e consolidou o conceito positivista de Direito.[v] O finalismo faz uma consideração ontológica e valorativa dos problemas, deixando para segundo plano o positivismo formalista (lógico-abstrato) e o realismo axiológico. Contudo, corrige Prado, a teoria finalista não é meramente ontológica. Considera, ainda que de forma mais discreta, os aspectos axiológicos e normativos.

Para contrapor-se ao neokantismo, Hans Welzel, valendo-se do método fenomenológico, defendeu e elaborou um conceito de pressupostos pré-jurídicos de pressupostos materiais (como a conduta humana) anteriores à valoração do ser humano e, portanto, sem qualquer valoração jurídica. O homem, então, está inserido numa ordem real que corresponde a estruturas lógico-objetivas, negando a tese neokantiana do subjetivismo psicológico em que o ser humano, com suas categorias mentais, criaria a ordem do real.[vi]



2.2. Reação ao nazismo e limites ao Direito Positivo

O elemento basilar – e fundamento maior, nos termos da teoria finalista – está assentado num valor, o respeito à dignidade humana. Tem-se na dignidade humana um princípio de justiça intrínseco ao Direito, cuja validade é a priori, imponderável e intangível.[vii] Para Luiz Regis Prado, é dessa concepção de homem como “pessoa, capaz de agir, ser livre e responsável”[viii], que se vinculam o Direito e o conceito finalista da ação. Há quem veja que, ao fundamentar a finalidade na dignidade humana, o finalismo queira transbordar seu alcance, com a crítica ao positivismo, para o jusnaturalismo. A aproximação com o jusnaturalismo é uma maneira de legitimar a existência de certos direitos inalienáveis ao ser humano que existem independentemente do Direito Positivo, e que, sob pretexto algum, poderiam ser violados, pois são fundamentados na dignidade humana. Foi uma reação contra o positivismo jurídico “legitimador” do Estado nazista.

“Com razão, admite Sérgio Moccia, que um dos grandes méritos do finalismo, reconhecido por penalistas do mundo inteiro reside no fato de, num período em que imperava um terrível positivismo jurídico, correspondente à onipotência do Estado nazista, ter favorecido a ‘busca de princípios e valores, que devem ser independentes da vontade estatal e que se tem de fazer-lhes oposição’. Na mesma linha, reconhece Mir Puig que a limitação ontológica defendida pelo finalismo havia encontrado um ambiente favorável na Alemanha pós-guerra, quando se sentiu a necessidade de estabelecer limites ao poder que impedissem a repetição de excessos abomináveis com os do III Reich. Houve então na Alemanha, pode-se dizer, um certo renascimento do Direito Natural, como limite clássico ao Direito Positivo, e o ontologismo de Welzel buscou também na natureza das coisas limites à atuação do legislador.” (BITENCOURT, 2006, p. 90-91)



3. BREVE CONCEITUAÇÃO DE CULPA



Culpa é a não observância do dever de “objetivo de cuidado manifesta numa conduta produtora de um resultado não querido, objetivamente previsível”[ix], segundo Cezar Roberto Bitencourt. No tipo culposo, “pune-se a conduta mal dirigida, normalmente destinada a um fim penalmente irrelevante, quase sempre lícito (...) O núcleo de tipo de injusto nos delitos culposos consiste na divergência entre a ação efetivamente praticada e a que devia realmente ter sido realizada, em virtude de observância do dever objetivo de cuidado”.[x]

Guilherme de Souza Nucci faz uma conceituação concisa a respeito. Para ele, culpa “é o comportamento voluntário desatencioso, voltado a um determinado objetivo, lícito ou ilícito, embora produza resultado ilícito, não desejado, mas previsível, que podia ter sido evitado”.[xi] De acordo com Nucci, o dolo[xii] é a regra, sendo a culpa, exceção. Alguém só pode ser punido a título de culpa, se esta estiver descrita de modo expresso no tipo penal. Portanto, não existe culpa presumida, que deve ser sempre demonstrada ou provada pela acusação, quando for o caso. Ainda segundo Nucci, a culpa é um dos elementos subjetivos do delito, cuja natureza jurídica é psicológico-normativa. “Psicológico, porque é elemento subjetivo do delito, implicando na ligação de resultado lesivo ao querer interno do agente através da previsibilidade. Normativo, porque é formulado um juízo de valor acerca da relação estabelecida entre o querer do agente e o resultado produzido, verificando o magistrado se houve uma norma a cumprir, eu deixou de ser seguida.”[xiii]

A culpa por excelência é a culpa sem previsão do resultado, ou culpa inconsciente. “A culpa inconsciente caracteriza-se pela ausência absoluta de nexo psicológico entre o autor e o resultado de sua ação.”[xiv] Por outro lado, na culpa consciente, também conhecida como culpa com previsão, o agente prevê resultado previsível, mas acredita convictamente que este não vai ocorrer, deixando de observar com diligência o que estava obrigado.[xv] Para Nucci, os elementos da culpa são:

“a) concentração na análise da conduta voluntária do agente: o mais importante na culpa é a análise do comportamento, e não do resultado; b) ausência do dever de cuidado objetivo, significando que o agente deixou de seguir as regras básicas de atenção e cautela, exigíveis de todos que vivem em sociedade; c) resultado danoso involuntário: é imprescindível que o evento lesivo jamais tenha sido desejado ou acolhido pelo agente; d) previsibilidade: é a possibilidade de prever o resultado lesivo, inerente a qualquer ser humano normal. Ausente a previsibilidade, afastada estará a culpa, pois não se exige da pessoa uma atenção extraordinária e fora do razoável. O melhor critério para verificar a previsibilidade é o critério objetivo-subjetivo, ou seja, verifica-se, no caso concreto, se a média da sociedade teria condições de prever o resultado, através da diligência e da perspicácia comum, passando-se em seguida à análise do grau de visão do agente do delito, vale dizer, verifica-se a capacidade pessoal que o autor tinha para evitar o resultado; (...) e) ausência de previsão (culpa inconsciente), ou seja, não é possível que o agente tenha previsto o evento lesivo ou previsão do resultado, esperando, sinceramente, que ele não aconteça (culpa consciente), quando o agente vislumbra o evento lesivo, mas crê poder evitar que ocorra; f) tipicidade: há especial atenção para esse ponto, pois, como já foi mencionado, o crime culposo precisa estar expressamente previsto no tipo penal; (...) g) nexo causal: somente a ligação, através da previsibilidade, entre a conduta do agente e o resultado danoso pode constituir o nexo de causalidade no crime culposo, já que o agente não deseja a produção do evento lesivo.” (NUCCI, 2005, p. 182-183)



4. CONCEPÇÃO DE CULPA NO FINALISMO DE WELZEL


4.1. A primeira e a segunda concepções de Welzel sobre a culpa

Feitas as considerações requeridas para a contextualização deste trabalho, adentra-se agora na análise do texto El concepto de la acción finalista como fundamento del sistema del Derecho Penal – Una revisión de la crítica de Rodríguez Muñoz de la concepción de la culpa de Welzel, do livro Problemas fundamentales del Derecho Penal, de José Cerezo Mir. Segundo Cerezo Mir, Rodríguez Muñoz estudou extensivamente as diversas tentativas de Hans Welzel em elaborar uma concepção de culpa em conformidade com os princípios fundamentais da teoria finalista. “A conduta culposa foi concebida primeiramente como uma forma ‘circunstanciada’ da atividade humana final, como ‘uma forma defeituosa’ da conduta dolosa. Essa tentativa de definir a conduta culposa partindo da conduta dolosa foi objeto de críticas severas. Era impossível incluir a conduta culposa num conceito de ação, cujo caráter essencial era o direcionamento do fim pela vontade.”[xvi] Devido às falhas nesse primeiro conceito, diz Cerezo Mir, Welzel viu-se forçado a corrigir suas opiniões e, ainda, deduzir as conseqüências – que são necessárias às premissas teóricas -, inclusive no aspecto terminológico.

De acordo com Cerezo Mir, foi no livro Das deutsch Strafrecht in seinen Grundzügen (1949) que Welzel converteu a ação culposa numa forma de ação completamente independente da ação dolosa. Nessa concepção, Welzel associa ação em sentido estrito às ações dolosas e as ações em sentido amplo em ações culposas. Para Cerezo Mir, Welzel pretendeu manter a unidade do conceito de ação, mantendo o caráter comum – da ação dolosa e da ação culposa – de “atividade final”. “Nos delitos dolosos, a atividade final é real. Nos delitos culposos existe uma causa que era evitável mediante uma atividade final. A atividade real é equiparada à atividade final meramente possível.”[xvii]


4.1.1. A reação de Rodríguez Muñoz à concepção de culpa de Welzel

A crítica de Rodríguez Muñoz à equiparação da atividade final real à atividade final meramente possível para manter a unidade do conceito de ação é contundente. Para o espanhol, sequer é possível, por essa construção teórica de Welzel, se atingir ao conceito de unidade da ação. Rodríguez Muñoz corrige: a conduta culposa seria, certamente, evitável por meio de uma atividade final, porém, não é, em si, uma atividade final real, pois a finalidade potencial é um critério jurídico-normativo, e só isso.[xviii] Acrescenta, nas palavras de Cerezo Mir: “A finalidade potencial representa um deslocamento da finalidade da esfera ontológica para a esfera normativa. A possibilidade de evitar o resultado não querido por uma atividade final não pode ser fundamentada num plano objetivo, ontológico (porque se assim o fosse, todo resultado seria evitável), mas só no plano do dever ser. A constatação dessa possibilidade concreta implica, certamente, num juízo de culpabilidade.”[xix]


4.2. A terceira concepção de culpa de Welzel e a nova crítica de Rodríguez Muñoz

Na primeira e segunda edições do livro Das neue Bild des Strafrechtssystems, Hans Welzel abandonou a idéia de finalidade potencial e a divisão formal do conceito de ação. Nessa nova concepção, Welzel diz que os delitos culposos compreendem as ações que, devido suas conseqüências causais, não apresentam o mínimo de direção final exigida juridicamente. Dessa forma, as conseqüências dessas ações referentes aos delitos culposos são jurídico-penalmente irrelevantes, não sendo descritas, portanto, nos tipos culposos.[xx] Aliás, o tipo de injusto[xxi] dos delitos culposos consiste na lesão ou perigo de um bem jurídico[xxii]. Estes seriam produzidos de um modo puramente casual por uma ação que não representa a intenção da direção final exigida na sua execução, ou caminho.[xxiii]

Rodríguez Muñoz declara que a nova solução de Welzel não resolve o problema, pois o alemão afirma que não existe outra ação final que não seja a dolosa, além de reconhecer a incapacidade da teoria finalista em compreender a essência dos delitos culposos. O espanhol defende que, evidentemente, o delito culposo também tem, como os delitos dolosos, uma ação final. Contudo, para Rodríguez Muñoz, explica Cerezo Mir, a ação do delito culposo e todos os elementos ontológicos que a integram são irrelevantes para o Direito punitivo. Aliás, destaca Rodríguez Muñoz, o que é importante para o Direito punitivo está fora da ação. O finalismo nega a si mesmo, salienta Rodríguez Muñoz, quando Welzel deslocou a problemática da esfera ontológica para a esfera normativa (deontológica). Quer dizer, o autor do delito culposo é penalizado por um resultado causado, mas a causa do resultado não é uma ação.[xxiv]

“Embora pudesse e devesse evitar o resultado, tal diligência é somente uma exigência normativa. Outro exemplo é o abandono do ponto de vista subjetivo em favor do ponto de vista objetivo (‘o cuidado necessário na execução’) mostra a incapacidade da doutrina da ação finalista em resolver o problema dos delitos culposos; (...)
Os finalistas exigem somente que no delito culposo haja um nexo causal entre a ação final e a regulação do tipo. Este ponto é – segundo Rodríguez Muñoz – que o conceito da ação finalista coincide com o conceito de ação causal.
(...) Com o deslocamento da culpa da esfera ontológica para a esfera normativa do tipo do injusto, a situação segue praticamente a mesma de quando Welzel quis explicar os delitos culposos através do conceito de finalidade potencial. A doutrina da ação finalista se viu forçada, para poder fundamentar o finalismo ou justificar o discurso do finalismo – a recorrer ao elemento da antijuridicidade, já que em outro caso a solução não seria possível. A situação seria formalmente a mesma se se admitisse, como Maihofer, que o dever de cuidado é subjetivo; então, a valoração da culpabilidade seria de novo antecipada. Mas, caso se admita a natureza objetiva do dever de cuidado, a situação seria essencialmente a mesma porque o critério aplicado seria sempre um critério jurídico-normativo. O conceito de ação não teria nos dois casos uma pureza metodológica absoluta.”[xxv]

Como se verifica, o finalismo para se justificar, com relação aos delitos culposos, recorre ao elemento da antijuridicidade. Antijuridicidade, para Cezar Roberto Bitencourt, é uma qualidade da forma de conduta injusta. É a contradição em que se encontra com o ordenamento jurídico.[xxvi] Ilicitude e antijuridicidade, segundo Luiz Regis Prado, são sinônimos. De acordo com este, a antijuridicidade “exprime a relação de contrariedade de um fato com todo o ordenamento jurídico (uno e indivisível), com o Direito positivo em seu conjunto.”[xxvii] Feitos os comentários sobre a terceira versão de Welzel e sua relação com a antijuridicidade, parte-se para a quarta concepção finalista de culpa.


4.3. A quarta concepção de culpa de Welzel

Hans Welzel reconstruiu sua concepção de culpa pela quarta vez na terceira edição do seu livro Das neue Bild des Strafrechtssystems e também na sexta edição da sua obra Das deutsche Strafrecht. Nessa nova concepção, ações culposas seriam as ações finais com conseqüências acessórias não-finais, puramente casuais, que poderiam ser evitadas com uma melhor direção final da ação e mais adequada escolha e aplicação dos meios, incluindo o próprio movimento corporal.[xxviii] Welzel reitera a ação culposa como uma ação final, sempre. Desta maneira, a ação culposa só pode ser explicada a partir do conceito da ação finalista. E, para a teoria finalista, o fim na ação culposa é irrelevante do ponto de vista jurídico-penal. No entanto, na visão de Cerezo Mir, Welzel considera a vontade com relação ao meio aplicado e a forma da sua aplicação como sendo juridicamente relevantes. Nesse contexto, a culpa seria um defeito na direção real da vontade na escolha e aplicação dos meios com relação à medida mínima de direção final exigida na execução, na finalidade de evitar conseqüências acessórias indesejáveis.[xxix]

Cerezo Mir ensina que, para Welzel, os delitos culposos são compostos por resultado (lesão ou perigo a um bem jurídico) e uma ação final, que causa aquele resultado de forma não dolosa e não adequada ao mesmo. “A lesão (ou perigo) de um bem jurídico e a não observância do cuidado objetivamente exigido são momentos constitutivos do injusto dos delitos culposos. A lesão do bem jurídico deve ter sido causada, especificamente, pela não observância do cuidado objetivamente exigido. Tanto o desvalor da ação quanto o desvalor do resultado são decisivos.”[xxx]

Diante da quarta e última formulação de Hans Welzel a respeito da culpa, Cerezo Mir indaga se a crítica de Rodríguez Muñoz foi superada. A resposta é: “no meu entender, apenas parcialmente”.[xxxi] A seguir, os comentários de Cerezo Mir acerca da evolução do conceito de culpa de Hans Welzel e as as observações de Rodríguez Muñoz.



5. COMENTÁRIOS DE CEREZO MIR À POLÊMICA ENTRE WELZEL E RODRÍGUEZ MUÑOZ





5.1. O delito culposo pressupõe uma ação final

Sem dúvidas, assevera Cerezo Mir, o delito culposo pressupõe uma ação final. Nisso concorda com Hans Welzel, pois considera juridicamente irrelevante a atividade final de ir a um determinado local. Contudo, são juridicamente relevantes o meio empregado ou a forma de utilização. Assim, Cerezo Mir rechaça a tese de Rodríguez Muñoz de que os elementos ontológicos na ação final dos delitos culposos são irrelevantes, porque os meios empregados ou a sua forma de utilização são juridicamente relevantes. Da mesma maneira, Cerezo Mir contradiz Rodríguez Muñoz, ao dizer que é errado afirmar que tudo que tem relevância para o Direito está fora da ação final.[xxxii]

No entanto, observa Cerezo Mir, o resultado causado – um elemento essencial na maioria dos crimes culposos – não está contido na ação final. Mas o resultado, indubitavelmente, tem relevância jurídica. Welzel, explica Cerezo Mir, concebe o resultado não como uma simples concepção de punibilidade, mas como elemento constitutivo do injusto. O resultado não é compreendido, nem previsto (culpa inconsciente) pela vontade do autor, explica Cerezo Mir. Entretanto, sem que se determine se o resultado pertence, ou não, à ação final não tem como se determinar a importância do tipo de um delito culposo num caso concreto. A doutrina finalista encontra dificuldade em explicar o delito culposo pois a conduta e o seu objeto não pertencem, sobretudo, à ação final. “Não estão compreendidos pela vontade de realização do autor e a possibilidade da sua presença não necessita, sequer, ser prevista pelo mesmo. Nesse sentido, a crítica de Rodríguez Muñoz permanece pertinente.”[xxxiii]


5.2. A relação entre resultado e ação final não pode ser incluída no plano ontológico

Cerezo Mir afirma que Hans Welzel não pode estabelecer na esfera ontológica a relação entre resultado e ação final. Afinal, não há como se incluir uma conseqüência produzida de modo meramente casual no âmbito da ação final, no plano ontológico, justamente porque a conseqüência não é querida e, em muitos casos, sequer é prevista. Assim, todas ações finais nos delitos culposos têm conseqüências acessórias não-finais, meramente casuais, que não lhe integram, mas que poderiam ser evitadas diante de uma melhor direção final, desde que objetivamente previsíveis, na teoria de Welzel. Contudo, essa conceituação não responde o problema, aponta Cerezo Mir.[xxxiv]

No entendimento de Cerezo Mir, as conseqüências acessórias produzidas de modo meramente casual, mesmo que objetivamente previsíveis, não pertencem à ação final, então, a previsibilidade objetiva, ou a prevenção objetiva, não pode ser determinada no plano ontológico.[xxxv] “Esta determinação pressupõe um juízo cujo critério – o nível de conhecimentos – é de natureza histórica. A fixação do nível de conhecimentos que servir de critério de tomada de juízo só é possível por uma valoração.”[xxxvi]


5.3. A finalidade jamais deve ser transferida para a esfera normativa

De acordo com Cerezo Mir, a teoria finalista não consegue explicar a relação entre ação e resultado, no delito culposo, no próprio conceito de ação. Por isso, deve estabelecer a relação entre ação e resultado na esfera axiológica, assim, o problema é transferido para a esfera normativa. Entretanto, para Cerezo Mir, jamais a finalidade pode ser deslocada da esfera ontológica para a normativa, já que a ação final real – nos seus elementos ontológicos, a vontade de realização – passa a ser jurídico-penalmente relevante, pois os meios escolhidos e a forma escolhida de sua utilização não tem correspondência com a direção final.[xxxvii] O autor também corrige Rodríguez Muñoz: “Assim, o conceito de ação finalista não coincide jamais com o seu valor funcional para os delitos culposos com o conceito causal da ação, como afirmava Rodríguez Muñoz, com relação à concepção anterior de Welzel.”[xxxviii]


5.4. O resultado real não pertence ao objeto da proibição, muito menos pode ser elemento constitutivo do injusto

Na última concepção de Welzel, os tipos de injusto podem compreender tanto o bem como o desvalor da atividade final, como nos delitos dolosos, ou também como uma conseqüencia puramente casual, que está fora da ação final. Contraditoriamente, isto está em desacordo com os princípios fundamentais do finalismo, salienta Cerezo Mir. A causa do resultado, versam os princípios da doutrina finalista, não pode ser proibida. O Direito, explica Cerezo Mir, pode vetar somente as ações dirigidas pela vontade de realizar um resultado ou que carreguem consigo a possibilidade (perigo) de causar um resultado.[xxxix] Assim, sendo: “O resultado real não pode pertencer, como se vê neste último caso, ao objeto da proibição (tipo). O resultado real no delito culposo não pode ser, portanto, segundo os princípios fundamentais da doutrina da ação finalista um elemento constitutivo do injusto. Esta dificuldade poderia ser resolvida somente se a equiparação do tipo e da proibição do objeto pudesse ser eliminada, de modo que o resultado pertencesse ao tipo (e com ele, ao injusto), mas não ao objeto da proibição. Não é possível prever ainda, se esse seria o caminho mais viável para a doutrina da ação finalista.”[xl]


5.5. O resultado real está além da culpabilidade

O conceito causal da ação também encontra notáveis dificuldades de explicação devido ao posicionamento do resultado na estrutura do delito culposo. Para Cerezo Mir, a relação entre o resultado do delito culposo com o conceito de culpabilidade é problemática. A culpabilidade, seja concebida como noção do injusto na mente do autor ou como reprovabilidade na formação antijurídica da vontade, não tem relação com o resultado do delito culposo. A reprovabilidade na formação antijurídica da vontade é a mesma, quer seja produzido o resultado, quer não seja produzido o resultado. Então, a causa do resultado do delito culposo não encontra resquícios na mente do autor, não sendo querida, muito menos prevista. Na culpa consciente[xli], explica Cerezo Mir, se tem uma mera previsão de possibilidade, mas não a certeza em causar um resultado. Aliás, se pudesse determinar com segurança a causa e um resultado, tratar-se-ia de delito doloso. Dessa forma, o resultado real está além da culpabilidade.


9. BIBLIOGRAFIA

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral – 1. 10ª ed. São Paulo (SP): Editora Saraiva, 2006.
CEREZO MIR, José. Problemas fundamentales del Derecho Penal. Madrid (España): Tecnos Ed., 1982. p. 15-24
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo (SP): Editora Revista dos Tribunais, 2005.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro – Volume 1. 6ª ed. São Paulo (SP): Editora Revista dos Tribunais, 2006.
WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal. Traduzido por Luiz Regis Prado. São Paulo (SP): Editora Revista dos Tribunais, 2001.


________________________________________

[i] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro Vol. 1. 6ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo (SP): Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 99. Esclarece ainda o destacado professor que existe um equívoco em atribuir a origem da concepção finalista a Nicolai Hartmann. Hartmann, escreve Prado, contribuiu para a reformulação da concepção finalista no livro Naturalismus und Wertphylosophie im Strafrecht, e para a “utilização do termo mais familiar finalidade”.
[ii] Idem, ibidem.
[iii] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral – 1. 10ª ed. São Paulo (SP): Editora Saraiva, 2006. p. 273.
[iv] Idem, ibidem. p. 92
[v] PRADO, Luiz Regis. Op. cit. p. 99.
[vi] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. p. 91.
[vii] WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal. Traduzido por Luiz Regis Prado. São Paulo (SP): Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 32.
[viii] PRADO, Luiz Regis. Op. cit. p. 100.
[ix] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. p. 347.
[x] Idem, ibidem. p. 347-348.
[xi] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo (SP): Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 182.
[xii] O conceito de dolo está no artigo 18, I, do Código Penal Brasileiro, “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.” “Trata-se da consciência e vontade de realização da conduta descrita em um tipo penal. (...) é constituído por dois elementos: um cognitivo, que é o conhecimento do fato constitutivo da ação típica; e um volitivo, que é a vontade de realizá-la. O primeiro elemento, o conhecimento, é pressuposto do segundo, a vontade, que não pode existir sem aquele.” (BITENCOURT, 2006, p. 333)
[xiii] NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit. p. 182.
[xiv] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. p. 359.
[xv]Idem, ibidem. p. 358.
[xvi] Tradução livre do original em espanhol: “La conducta culposa fue concebida primeramente como ‘forma minuciada’ de la actividad humana final, como ‘una forma defectuosa’ de la conducta dolosa. Este intento de definir la conducta culposa partiendo de la conducta culposa fue objeto de severa crítica. No era posible incluir la conducta culposa en un concepto de la acción, cuyo carácter esencial era el señalamiento del fin por la voluntad.” (CEREZO MIR, 1982, p. 16)
[xvii] Tradução livre do original em espanhol: “En los delitos dolosos la actividad final es real. En los delitos culposos existe una ‘causación que era evitable mediante una actividad final’. A la actividad final real es equiparada la actividad final meramente posible.” (Idem, ibidem)
[xviii] CEREZO MIR, José. Problemas fundamentales del Derecho Penal. Madrid (España): Tecnos Ed., 1982. p. 16.
[xix] Tradução livre do espanhol: “La finalidad potencial es sólo un criterio jurídico-normativo. La finalidad potencial representa un desplazamiento de la finalidad de la esfera ontológica a la normativa. La posibilidad de evitar el resultado no querido mediante una actividad final no puede ser fundamentada en un plano objetivo, ontológico (porque entonces todo resultado sería inevitable), sino sólo en el plano del deber. La constatación de esa posibilidad concreta implica ya, sin embargo, el juicio de culpabilidad.” (CEREZO MIR, 1982, p. 16-17)
[xx] Idem, ibidem. p. 17.
[xxi] O tipo do injusto compreende elementos que fundamentam a ilicitude, ensina Luiz Regis Prado. Ou seja, é a ação ou omissão típica e ilícita. “O tipo de injusto, composto pelo desvalor da ação e do resultado, é a reunião de elementos que fundamentam o injusto específico de uma determinada figura de delito. Vale dizer: é a descrição terminante das partes que caracterizam a própria conduta delitiva. Por isso, não pode ser entendido como descrição da matéria proibida, visto que o tipo de injusto vai além da matéria do mandato ou da proibição.” (PRADO, 2006, p. 344)
[xxii] O bem jurídico não se confunde com o objeto da ação, nem com o seu substrato. Luiz Régis Prado explica: “1. Bem jurídico é um ente (dado ou valor social) material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial à coexistência e desenvolvimento do homem e, por isso, jurídico-penalmente protegido. 2. Objeto da ação é o objeto real atingido diretamente pelo atuar do agente e pode ser corpóreo ou incorpóreo. 3. Substrato do bem jurídico é a ordenação axiológica da realidade social que forma o suporte do bem jurídico. Esse substrato pode ser algo material (dotado de um significado), ideal, ou não se apresentar de forma aparente.” (Idem, ibidem, p. 255)
[xxiii] CEREZO MIR, José. Op. cit. p. 17.
[xxiv] Idem, ibidem.
[xxv] Tradução livre do espanhol: “Quizá pudo y debió evitar el resultado, pero esto es sólo una exigencia normativa. También el abandono del punto de vista subjetivo a favor del objectivo (‘el cuidado necesario en el tráfico’) muestra la incapacidad de la doctrina de la acción finalista de resolver el problema de los delitos culposos; (...)
Los finalistas exigen sólo en el delito culposo el nexo causal entre la acción final y la regulación del tipo. En este punto es, pues, evidente – dice Rodríguez Muñoz – que el concepto de la acción finalista coincide con el concepto de la acción causal. (...)
(...) Con el desplazamiento de la culpa de la esfera ontológica a la normativa del tipo de lo injusto, la situación sigue siendo esencialmente la misma que cuando Welzel quería explicar los delitos culposos mediante el concepto de la finalidad potencial. ‘La doctrina de la acción finalista se ve forzada, para poder fundamentar o finalismo ou para poder hablar aquí de finalismo, a recurrir al elemento de la antijuridicidad, pues en otro caso la solución no sería posible. La situación sería formalmente la misma si se admitiese con Maihofer que el deber de cuidado es subjetivo; entonces, la valoración de la culpabilidad sería de nuevo antecipada. Pero, incluso si se admite la naturaleza objetiva del deber de cuidado, la situación sería esencialmente la mista porque el criterio aplicado sería siempre un criterio jurídico-normativo. El concepto de la acción no tendría en los dos casos una pureza metodológica absoluta.” (CEREZO MIR, 1982, p. 18)
[xxvi] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. p. 365.
[xxvii] PRADO, Luiz Regis. Op. cit. p. 379.
[xxviii] CEREZO MIR, José. Op. cit. p 18.
[xxix] Idem, ibidem. p. 19.
[xxx] Idem, ibidem. Tradução livre do original em espanhol: “La lesión (o el peligro) de un bien jurídico y la no observancia del cuidado objetivamente exigido son momentos constitutivos de lo injusto de los delitos culposos. La lesión del bien jurídico tiene que haber sido causada precisamente a causa de la no observancia del cuidado objetivamente exigido. El disvalor de la acción, no sólo el disvalor del resultado, es también aquí decisivo.”
[xxxi] Idem, ibidem.
[xxxii] Idem, ibidem. p. 19-20.
[xxxiii] Idem, ibidem. p. 20. Tradução livre do original em espanhol: “No están comprendidas por la voluntad de realización del autor y la posibilidad de su presencia no necesita ni siquiera ser prevista por el mismo. En este aspecto la crítica de Rodríguez Muñoz sigue vigente.”
[xxxiv] Idem, ibidem. p. 20-21.
[xxxv] Idem, ibidem. p. 21.
[xxxvi] Idem, ibidem. Tradução livre do original em espanhol: “Esta determinación presupone um juicio cuyo criterio – el nivel de conocimientos – es de naturaleza histórica. La fijación del nivel de conocimientos que ha de servir de criterio del enjuiciamiento no es posible sin una valoración.”
[xxxvii] Idem, ibidem. p. 22.
[xxxviii] Idem, ibidem. p. 22-23. Traduzido do original em espanhol: “Con ello el concepto de la acción finalista no coincida ya más en su valor funcional para los delitos culposos con el concepto causal de la acción, como afirmaba Rodríguez Muñoz en relación con la concepción anterior de Welzel.”
[xxxix] Idem, ibidem. p. 23.
[xl] Idem, ibidem. p. 23. Traduzido do original em espanhol: “El resultado real no puede pertenecer, sin embargo, en último caso, al objeto de la prohibición (tipo). El resultado real en el delito culposo no puede ser, por tanto, según los principios fundamentales de la doctrina de la acción finalista, un elemento constitutivo de lo injusto. Esta dificultad podría ser resuelta sólo si la equiparación de tipo y objeto de la prohibición pudiese ser eliminada, de modo que el resultado pertenciera al tipo (y con ello a lo injusto) pero no al objeto de la prohibición. No es posible prever aún, sin embargo, si este camino sería viable para la doctrina de la acción finalista.”
[xli] Também conhecida como culpa com previsão. O agente prevê resultado, desde que seja objetivamente previsível, mas acredita convictamente que este não vai ocorrer, deixando de observar com diligência o que estava obrigado. (BITENCOURT, 2006, p. 358)