terça-feira, 17 de março de 2015

ANOTAÇÕES DE DIREITO EMPRESARIAL





Direito empresarial é o conjunto de princípios, regras e instituições que regula os atos de comércio e das pessoas que exercem profissionalmente esses atos, ensina Sérgio Pinto Martins (p. 306). “São elementos essenciais do comércio a mediação, a habitualidade e o fim lucrativo. A mediação representa a intervenção entre o produtor e o consumidor, aproximando as partes para a consecução do negócio. Para a caracterização do comércio mister se faz a habitualidade. Um único ato isolado não caracteriza o ato de comércio. O comerciante vende a mercadoria com fim lucrativo”, assevera Martins.

EMPRESA
Embora o conceito de empresa seja eminentemente econômico, a Lei n. 4.137/62, em seu art. 6º, dispõe sobre seu conceito jurídico: é toda “organização de natureza civil ou mercantil destinada à exploração por pessoa física ou jurídica de qualquer atividade com fins lucrativos”.
Para Martins (p. 308), tem como funções: “a-) econômica: a1-) produção de bens e serviços para o mercado; a2-) desenvolvimento econômico; b-) social: proporcionar emprego às pessoas”.

EMPRESÁRIO INDIVIDUAL E SOCIEDADE EMPRESÁRIA
O conceito de empresário individual está no art. 966 do Código Civil: “é a pessoa física que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços”, para o mercado, objetivando o lucro.
O que caracteriza o empresário individual é a profissionalidade (não eventualidade) e o intuito de lucro. Segundo André Luiz Santa Cruz Ramos (p. 37), os principais elementos para sua caracterização são: a-) profissionalmente (habitualidade); b-) atividade econômica (intuito lucrativo, assumindo os riscos técnicos e econômicos da atividade); c-) organizada (articula os fatores de produção – capital, mão de obra, insumos e tecnologia); d-) produção ou circulação de bens ou de serviços.
De acordo com Martins (p. 309), o empresário individual deve se inscrever necessariamente no Registro Público de Empresas Mercantis, que fica na Junta Comercial dos Estados. Para se inscrever, como pessoa física, deve elaborar um requerimento com os seguintes dados: 1-) nome completo, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, regime de bens; 2-) firma, com sua assinatura autógrafa; 3-) capital social; 4-) objeto e sede da empresa.
Igualmente, não podem ser empresários por disposição da lei, os servidores públicos federais, os magistrados, membros do Ministério Público, militares e os condenados a certos crimes.
Também pode ser empresário a pessoa jurídica, a sociedade empresária. “A grande diferença entre o empresário individual e a sociedade empresária é que esta, por ser pessoa jurídica, tem patrimônio próprio, distinto do patrimônio dos sócios que a integram. (...) Sendo assim, pode-se concluir que a responsabilidade dos sócios de uma sociedade empresária é subsidiária (já que primeiro devem ser executados os bens da própria sociedade), enquanto a responsabilidade do empresário individual é direta”, assevera André Ramos (p. 39).
Algumas atividades, embora econômicas, não são consideradas lucrativas, nos termos do art. 966, parágrafo único, do Código Civil: “não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.





NOME EMPRESARIAL
O nome empresarial pode ser firma ou denominação, explica André Ramos (p. 87). “A firma deve conter o nome civil do empresário ou dos sócios da sociedade empresária e pode conter ramo de atividade. Serve da assinatura do empresário, ou seja, contrata assinando o nome empresarial. Já a denominação deve designar o objeto da empresa e pode adotar nome civil ou qualquer outra expressão, não servindo da assinatura do empresário, mas contrata assinando o nome civil do representante.”
São expressões que identificam os empresários individuais e as sociedades empresariais nas relações jurídicas que formalizam em decorrência do exercício da atividade empresarial, ensina André Ramos (p. 82). Conforme o art. 1.155, do Código Civil: “nome empresarial é a firma ou a denominação adotada, para o exercício de empresa”.
Utiliza-se de firma: o empresário empresarial, a sociedade em nome coletivo e a sociedade em comandita simples. De denominação, a sociedade anônima. Já a sociedade limitada e a sociedade em comandita por ações podem usar firma ou denominação. A sociedade simples, embora não empresarial, pode usar firma ou denominação.
Geralmente, as sociedades que tem por nome uma denominação, utilizam os termos Companhia, CIA ou S/A, no início ou no final. Ex. Recife Alimentos S/A,


ESTABELECIMENTO
Trata-se do complexo de bens, materiais ou imateriais, organizado para o exercício da empresa, por empresário ou sociedade empresária (art. 1142, do Código Civil), para a produção de bens ou serviços para o mercado, ensina Martins (p. 311): “A referência a empresário diz respeito à firma individual, ao exercício do comércio pela própria pessoa física, sem a constituição de sociedade. Sociedade empresária é sociedade comercial.”
O estabelecimento é constituído de bens materiais (máquinas, móveis, utensílios) e bens imateriais (marca, freguesia, entre outros), narra Martins (p. 311). Com a venda do estabelecimento, também seguem as suas dívidas, nos termos do art. 1.046 do Código Civil.
Para ter efeito contra terceiros, o contrato de alienação, usufruto ou arrendamento do estabelecimento empresarial deve ser averbado no Registro Público de Empresas Mercantis, na Junta Comercial, seja às margens da inscrição do empresário ou da sociedade empresarial, que também deve ser publicado na imprensa oficial, assevera Martins (p. 311).

EIRELI
Trata-se da empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), uma pessoa jurídica de um só sujeito. Prevê o art. 980-A, do Código Civil: “A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 vezes o maior salário mínimo vigente no País.”

SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADA
São aquelas que existe entre as partes, sem que haja um contrato escrito, ou se tiver um contrato escrito, este nunca foi levado a registro no órgão competente. Podem ser de dois tipos: sociedade em comum e sociedade em conta de participação.
A sociedade em comum é aquela que não possui contrato escrito e, obviamente, não possui registro nos órgãos competentes. Nas relações com terceiros (como fornecedores e clientes), os sócios só podem provar as relações por escrito, mas os terceiros podem provar a existência da sociedade comum de qualquer modo. Os bens e dívidas sociais formam um patrimônio especial, com titularidade em comum dos sócios. Por isso, os bens da sociedade em comum respondem pelos atos de gestão de qualquer dos sócios, narra Martins (p. 317). No entanto, “todos sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem o que contratou pela sociedade.”
            Só para entender. Na responsabilidade solidária, o credor (fornecedor, etc) pode cobrar a totalidade da dívida da sociedade em comum de um só dos sócios, e, ao final, se ele quiser ajuíza ação regressiva contra os demais sócios para reaver o prejuízo. Na responsabilidade ilimitada, quer dizer que os sócios respondem pessoalmente com seu patrimônio particular.
A sociedade em conta de participação tem um sócio ostensivo (o “laranja”) e um sócio oculto (anônimo, desconhecido).

SOCIEDADE SIMPLES (não é sociedade empresarial, pode ser uma consultoria, por exemplo)
São as sociedades uniprofissionais, constituídas por profissionais intelectuais, cujo objeto social é a exploração de suas profissões. Embora exerçam atividades econômicas, não são consideradas sociedades empresárias. Ganha personalidade jurídica quando seus atos constitutivos (contrato social) são registrados no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. De acordo com Martins (p. 318-319), o contrato escrito deve conter: “1. Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; 2. Denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; 3. Capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; 4. A quota de cada sócio no capital social e o modo de realizá-la; 5. As prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; 6. As pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, seus poderes e atribuições; 7. A participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; 8. Se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais (art. 977, do Código Civil).”
A partir de 30 dias da constituição da sociedade simples, a mesma deve requerer sua inscrição no Registro Público de Pessoas Jurídicas, segundo o art. 998, do Código Civil.

SOCIEDADES EMPRESÁRIAS
As sociedades empresárias são: sociedade limitada, sociedade em comandita simples, sociedade em comandita por ações e sociedade anônima. As mais importantes são as sociedades anônimas (cerca de 90% das empresas no Brasil) e as sociedades anônimas.
“Com efeito, nas sociedades limitadas, os sócios respondem limitadamente pelas obrigações sociais, o que faz com que muitos empreendedores em potencial se sintam estimulados à constituição de uma sociedade limitada pra o exercício da empresa, uma vez que a limitação de responsabilidade, conforme já mencionamos, funciona como relevante fator de redução de risco empresarial”, ensina André Ramos (p. 256)
O ato constitutivo da sociedade limitada é um contrato social, que deve ser registrado no Registro Público de Empresas Mercantis,na Junta Comercial.
“Além da sociedade limitada, a qual, como visto é o tipo societário mais utilizado na prática comercial brasileira, o outro tipo societário utilizado é a sociedade anônima, que possui origem muito mais remota e configura espécie societária bastante atrativa para os grandes empreendimentos”, explica André Ramos (p. 285)

As Sociedades Anônimas têm legislação específica, a Lei 6.404/1976. Sua natureza é notadamente capitalista, visto que não tem sócios, mas acionistas, cuja responsabilidade é limitada. As ações são os principais valores mobiliários emitidos pela sociedade anônima, pois representa o capital social. “As ações são consideradas bens móveis para efeitos legais”, narra André Ramos (p. 306). A grosso modo, as ações são ordinárias (dão direito a voto), preferenciais (têm vantagem sobre o titular, como, por exemplo, prioridade na distribuição do dividendo, fixo ou mínimo, reembolso do capital) e as ações de fruição (possui apenas direitos de gozo e fruição contra a SA).

MARTINS, Sérgio Pinto.Instituições de Direito Público e Privado. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 4. ed. rev. atua. ampl. Rio Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014.










DAS SOCIEDADES




CARLOS EDUARDO MARTINS



Empresário individual
            O empresário individual é caracterizado pelo fato do empresário exercer a atividade empresarial em seu próprio nome. A responsabilidade do empresário é ilimitada, pois o patrimônio da empresa e do empresário se confunde. Assim, o empresário responde com seu patrimônio pelas dívidas da empresa. 

EIRELI
            EIRELI, ou empresa individual de responsabilidade limitada, é uma modalidade de empresa na qual há apenas um titular de todo o capital social integralizado. O valor do capital não pode ser inferior a 100 vezes o maior salário mínimo vigente. Sua previsão legal encontra-se no art. 980-A do Código Civil. Nos termos do Código Civil, “o nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada” (Art. 980-A, § 1º). Constituída a EIRELLI, via de regra, o titular não responde com o seu patrimônio pessoal pelas dívidas da empresa, pois, como sugere a nomenclatura, trata-se de empresa limitada. E, conforme o Código Civil, aplica-se no que couber, as regras legais previstas para as sociedades limitadas (Art. 980-A, § 6º).
            Interessante observar que o Código Civil estabelece que a concentração das quotas em um único sócio também pode resultar uma EIRELI, independente do motivo que ocasionou a concentração das quotas no sócio (Art. 980-A, § 3º), e, ainda, que uma pessoa pode ser titular de somente uma EIRELI (Art. 980-A, § 2º).

Sociedade simples
            As sociedades simples, que têm previsão legal nos arts. 982 e 983 do Código Civil, dividem-se em sociedades simples puras e sociedades simples limitadas.
            As sociedades simples puras têm previsão no art. 997 e seguintes do Código Civil. A responsabilidade de seus sócios é ilimitada, o que quer dizer que os sócios podem responder com seus patrimônios particulares pelas dívidas da empresa.
            Nas sociedades simples puras, dispensam-se algumas formalidades. Por exemplo: não há necessidade de lavratura de atas de reuniões, não se faz necessário que o nome da sociedade contenha palavra ou expressões que esclareçam o ramo de atividade exercido pela empresa conforme seu objeto social. Admitem-se, também, sócios que participem da sociedade apenas com serviços prestados.
            As sociedades simples limitadas têm, por sua vez, previsão nos arts. 1052 a 1087 do Código Civil. Nela, a responsabilidade dos sócios é limitada, ou seja, via de regra, os sócios não respondem com seus patrimônios particulares pelas dívidas da empresa. O nome da sociedade deve conter palavra ou expressão que denote o ramo de atividade exercido pela empresa conforme seu objeto social, bem como a discriminação “limitada”. Não se admite sócios que participem apenas com serviços prestados.
            As sociedades simples não devem ser confundidas com as sociedades empresárias, que se submetem às disposições contidas nos arts. 1179 a 1195 do Código Civil. O Código Civil não traz um conceito preciso do que seja a sociedade empresária, mas traz um conceito da figura do empresário: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (Art. 966). O Art. 982 dispõe que “salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro...”. Deste modo, sociedade empresária é aquela organizada para produção ou circulação de bens ou de serviços. A sociedade simples, tanto a pura quanto a limitada, são diferente. A sociedade simples é aquela, por exemplo, organizada por profissionais liberais, sejam médicos, engenheiros, arquitetos.
            Tanto a Constituição, para o nascimento, bem como a extinção, assim como quaisquer eventuais alterações em sua constituição são registrados no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

Sociedades não personificadas (Sociedade de fato, sociedade irregular e sociedade em conta de participação).
            Com previsão nos arts. 986 a 996 do Código Civil, as sociedades não personalizadas são as sociedades sem registro, por isso sem personalidade jurídica, razão pela qual são denominadas “não personificadas”. O Código Civil divide tais sociedades em Sociedade em comum (Arts. 986 a 990) e Sociedade em conta de participação (Arts. 991 a 996).
            As sociedades em comum, de fato, são aquelas que ainda não foram registradas na Junta Comercial ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, por isso ainda não adquiriram personalidade jurídica. A ausência do registro, neste caso, não se dá por impedimento previsto em lei, mas por simples desídia neste tocante. Via de regra, a responsabilidade dos sócios é ilimitada e solidária, o que quer dizer que os sócios podem responder com seus patrimônios pelas dívidas das sociedade, e que qualquer sócio pode ser cobrado integralmente pela dívida da sociedade.
            A sociedade irregular, por sua vez, também sendo uma sociedade em comum, é aquela que não tem personalidade jurídica em razão de alguma irregularidade no registro. Nela os sócios também respondem ilimitada e solidariamente.
            As sociedades em conta de participação é um tanto diferente. A não personificação da sociedade em conta de participação se dá pela vontade dos próprios sócios. Nesta modalidade, os sócios são divididos em duas categorias: os sócios ostensivos e o sócio participante. As responsabilidades e negociações da empresa se dão em nome do sócio ostensivo, que responde ilimitadamente. O sócio participante não responde perante terceiros, razão pela qual anteriormente ao Código Civil, era chamado de Sócio Oculto, e responde tão somente perante o Sócio Ostensivo. O Sócio Ostensivo não pode admitir novos sócios sem o consentimento do sócio participante, salvo estipulação em contrário. Interessante observar que o Art. 991 estabelece que “na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes” e o Art. 994, § 2º, que “a falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário”. Contudo, se for o Sócio Participante que falir “o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido” (Art. 994, § 3º).

Sociedade de responsabilidade limitada
            Em se tratando da sociedade empresária limitada, ou simplesmente sociedade limitada, que tem previsão no Art. 1052 e seguintes do Código Civil, é a sociedade na qual a responsabilidade de cada sócio é restrita às suas quotas no capital social da sociedade. O capital social da sociedade é dividido em quotas iguais ou desiguais (Art. 1055). Isto é, o sócio não responde pela dívida da empresa com seu patrimônio particular. A despeito de limitada, todos os sócios respondem solidariamente pelas dívidas da sociedade pela integralização do capital social (Art. 1052).

Sociedade Anônima
            Diferentemente do que ocorre na sociedade limitada, na sociedade anônima o capital social não é dividido em quotas atribuída aos sócios, mas é dividido em ações, que podem ser negociadas livremente, sem a necessidade de qualquer lavratura em escritura pública.
            A sociedade anônima é regida pela Lei nº 6404, de 1976. Nela responsabilidade dos sócios é limitada ao preço das ações subscritas ou adquiridas (Art. 1º).
            O capital da sociedade anônima pode ser aberto ou fechado. A diferença consiste basicamente no fato de que naquele o capital é aberto à bolsa de valores ou mercado de balcão, havendo livre transação das ações, sem qualquer necessidade de lavratura em cartório, enquanto que neste, o capital não é transacionado nestes mercados, conforme Art. 4º: “Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários.”

Micro e empresas de pequeno porte
            O conceito, tanto de microempresas (ME), como de empresas de pequeno porte (EPP), encontramos na Lei Complementar 123, de 2006, senão vejamos seu caput, I e II:
Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e
II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).

            Assim, observa que a mais importante distinção entre microempresa e empresa de pequeno porte está no faturamento. Para os fins do caput do diploma legal acima transcrito, o § 1º do mesmo Art. Esclarece: 
Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos

DOS TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS
            O Art. 585 do Código de Processo elenca quais são os títulos executivos extrajudiciais. Títulos executivos extrajudiciais são documentos que podem ocasionar uma execução sem a necessidade da fase de cognição processual.
            Limitaremo-nos a esclarecimentos quanto aos títulos dispostos no inciso I: a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque.
            A letra de câmbio é regida pelo Decreto 2044, de 1908, e Decreto 57663, de 1966. Trata-se de título executivo mais utilizado entre empresários e comerciantes. Temos, no fenômeno deste título executivo a figura do sacador, sacado e beneficiário. O sacador, conforme o próprio nome sugere, é quem efetua o saque, isto é, quem emite a ordem de pagamento, à vista ou a prazo, que origina o título, o sacado é quem deve efetuar o pagamento e o beneficiário é quem deve receber o pagamento.
            A nota promissória, tal como a letra de câmbio, encontra previsão nos Decretos 2044, de 1908, e 57663, de 1966. Caracteriza-se por ser um título executivo através do qual uma parte se compromete a efetuar pagamento direto de determinado valor a outrem. Trata-se de uma promessa de pagamento. Encontramos, nisto, a figura do emitente, que é quem emite a nota promissória na qual se compromete a pagar, e a figura do beneficiário, que é quem recebe a nota promissória.
            A duplicata é um título comum de relações mercantis, de compra e venda. É regida, entre outras, pela Lei 5474, de 1968. Quando um vendedor negocia um determinado produto para um comprador, onde o pagamento não ocorrerá em prazo inferior a 30 (trinta) dias do despacho ou entrega, o primeiro emite uma fatura, podendo enviar também uma duplicada. Via de regra, a duplicada é de aceitação obrigatória. Na duplicata, tal como na letra de câmbio, temos a figura do sacador, que é quem emite o título; do sacado, que é quem deverá efetuar o pagamento; e do beneficiário, que é quem receberá o pagamento. Assim, suponhamos, por exemplo, que fulano A vende um produto para B, contudo, fulano A deve para C, e quer que o pagamento de B seja feito para C, o mesmo pode emitir uma duplicata para que a transação ocorra desta forma.
            Debênture é um título executivo emitido com Escritura de Emissão, no qual se representa dívida e se assegura o crédito. Trata-se de valor mobiliário, emitido por ações de Sociedade Anônima. É muito utilizado na ocasião de investimento feito em Sociedade Anônima, quando a sociedade emite debênture no qual assegura o pagamento do investimento mais remuneração acordada na Escritura de Emissão, que pode ser de participação nos lucros da empresa a simples juros e correção monetária. A previsão legal do debênture encontra-se na mesma Lei que rege as sociedades anônimas, qual seja, a Lei nº 6404, de 1976.
            O cheque, diferentemente dos demais, é, por definição uma ordem de pagamento à vista, na qual figura o sacador, o sacado e o beneficiário. O sacador é quem emite o cheque; o sacado é o banco, que efetua o pagamento ao beneficiário. Caso o sacador emita um cheque sem que tenha crédito no banco suficiente para se cumpra sua ordem de pagamento em face do beneficiário, configura estelionato, com previsão no Art. 171, § 2º, VI. Ocorre, no entanto, no Brasil um fenômeno interessante: tornou-se costume a emissão de cheques pós-datados. Esta modalidade não tem previsão legal. Contudo, nesta modalidade, se não há calção suficiente para o cumprimento da ordem de pagamento, não se configura o crime de estelionato.



PROLEGÔMENOS DE DIREITO DO TRABALHO

POR CARLOS EDUARDO MARTINS


1-) Conceito jurídico de empregado        

O conceito de empregado encontramos no art. 3º da CLT.
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
À partir deste diploma legal, podemos elencar como requisitos para que alguém seja considerado empregado as seguintes características:
a) Pessoalidade: É necessário que seja pessoa física, isto é, não pode ser uma pessoa jurídica, uma empresa,  que o trabalho seja pessoal, o que quer dizer que para que se configure um vínculo empregatício, não pode ser uma relação de trabalho onde se permita o que sujeito envie alguém para trabalhar em seu lugar,o trabalho tem de ser pessoal.
b) Continuidade (ou não eventualidade): o que quer dizer que para que seja considerado empregado, é necessário que o trabalho seja contínuo. Este ponto não tem, necessariamente, uma relação direta com um número específico de dias em que o trabalhador deva trabalhar durante a semana, mas com o elemento subjetivo de que quando o trabalhador deixa seu ambiente de trabalho, ele irá retornar.
c) Onerosidade: É necessário que haja uma contraprestação de quem recebe o serviço, isto é, tem de haver um pagamento, uma remuneração. Se não houver nenhuma forma de remuneração, o trabalho é voluntário e não configura vínculo empregatício.
d) Subordinação: O trabalhador tem de ser juridicamente subordinado a quem o contratou para que se configure vínculo empregatício. Isto é, deve proceder nas atividades de trabalho nos conformes do empregador. Se o trabalhador puder exercer o trabalho como bem desejar, no horário que bem desejar, então não há vínculo empregatício, pois não há subordinação.
e) Alteridade: o trabalho tem de ser prestado a outrem, que no caso é o empregador. Um sujeito que trabalha para si próprio não é empregado, mas autônomo.


2-) Conceito jurídico de empregador e equiparado a empregador
O conceito de empregador e equiparado a empregador, encontramos no art. 2º da CLT, caput e § 1º respectivamente:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

            Assim, de acordo com a CLT, empregador é a empresa que contrata o trabalhador, assumindo os eventuais riscos da atividade econômica, de modo que remunere o trabalhador, sendo necessário que este último seja seu subordinado. Observe como o conceito de empregador tem estreita ligação com o conceito de empregado, em ambos se faz patente a alteridade, a onerosidade e a subordinação da relação de emprego. Mas a CLT, fala, ainda, de empresa individual ou coletiva, ou seja, o empregador pode ser tanto uma empresa isoladamente quanto um grupo econômico, que é formado por várias empresas.
            O § 1º, para fins de se configurar vínculo empregatício, equipara a empregador os profissionais liberais, o que pode ser advogados, engenheiros, arquitetos, etc.; instituições de beneficiência -isto é, instituições beneficientes que não exercem atividades econômicas, mas que por contratarem trabalhadores para operar e realizar suas atividades de beneficiência, são equiparados a empregador; e por fim as associações recreativas ou instituições sem fins lucrativos, que também não exercem atividades econômicas, mas que também são equiparados a empregador, porquanto contratam funcionários para operar.

3) princípios do direito do trabalho
            Temos como princípios no direito do trabalho:
aa-)  Princípio da proteção: Na relação de trabalho, o empregador detém mais recursos econômicos do que o empregado. O empregado é hipossuficiente. Portanto, para equilibrar a relação entre empregado e empregador, segundo o princípio da proteção, o Direito proporciona superioridade jurídica ao empregado.
bb-) Princípio do in dúbio pro operário: Em caso de dúvida razoável, o juiz deve interpretar os fatos e as provas de forma favorável ao empregado.
cc-) Princípio da norma mais favorável ao trabalhador: Havendo mais de uma norma jurídica em vigência aplicável ao caso, o Juiz deverá optar por aplicar a que seja mais benéfica ao trabalhador.
dd-) Princípio da aplicação da condição mais benéfica: Se houver alguma alteração no contrato de trabalho que seja menos favorável ao empregado, não deverá produzir efeitos
ee-) Princípio da primazia da realidade: No Direito do trabalho, o juiz busca apurar a verdade real, isto é, como os fatos realmente se deram.
 f-) Princípio da irrenunciabilidade dos direitos: O trabalhador, por mais que deseje, não pode abrir mão de seus direitos, pois são irrenunciáveis.
gg-) Princípio da continuidade da relação de emprego: Via de regra, os vínculos empregatícios são por prazo indeterminado.
hh-)   Princípio da integralidade do salário: O Salário do empregado, via de regra, é impenhorável.
i)i-)   Princípio da intangibilidade do salário: É vedado ao empregador efetuar descontos abusivos no salário do empregado, mas tão somente aqueles previstos em lei ou convenção coletiva (art. 462, CLT).
j)j-)  Princípio da não discriminação: O objetivo deste princípio é assegurar o tratamento igual às pessoas, desde a admissão até os benefícios e salário, vedando tratamento discriminatório por parte do empregador  (art. 7º, XXX, XXXI, XXXII, CF).
kk-)    Princípio da irredutibilidade do salário: Segundo tal princípio, via de regra, o salário do empregado não pode ser reduzido, bem como o empregador não pode reduzir a quantidade de horas da jornada laboral do empregado a fim de reduzir seu salário (Art. 468, CLT).
l)l-) Princípio da inalterabilidade das condições contratuais: Este princípio estabelece que as alterações contratuais só podem ocorrer no curso do contrato de trabalho por mútuo consentimento, e somente desde que não resulte de forma direta ou indireta em prejuízo ao empregado. Tal princípio encontra sua base no art. 468, caput, da CLT.
 m-)  Princípio da liberdade sindical: Tal princípio estabelece que nenhum trabalhador é obrigado a filiar-se a qualquer sindicato que seja.

  4-)    Definição de contrato de trabalho
A definição de contrato de trabalho encontramos no Art. 442, da CLT:
Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
 Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.
Assim, tem-se como fim do contrato de trabalho a prestação subordinada, contínua e onerosa do empregado ao empregador.

5) Requisitos que caracterizam o contrato de trabalho (vínculo empregatício)
À luz do art. 3º da CLT, podemos definir vínculo empregatício o contrato de trabalho que preenche os requisitos: pessoalidade, continuidade (não eventual), onerosidade, subordinação e alteridade.

6)    Explique a hierarquia de normas de Hans Kelsen
Também conhecida como a Pirâmide de Hans Kelsen, a hierarquização das normas, ora concebida pelo jurisfilósofo Hans Kelsen, compreende a estrutura jurídica de modo que se ilustra muito bem através de uma Pirâmide, onde na ponta se situa a norma mais importante e na base da pirâmide a norma menos importante. A importância da norma e sua sobreposição são definidas pela elevação da norma na pirâmide, de maneira que uma norma sempre é mais importante que as normas que situam abaixo desta e menos importante das que se situam acima.
O topo da pirâmide é ocupado então pela Constituição Federal, que é a Lei mais importante e que se sobrepõe sobre todas as demais e baixo da Constituição, situam-se as normas infraconstitucionais.

7)    Responsabilidade objetiva sobre problemas ocorridos no trabalho
O empregador, quando contrata um empregado, assume os riscos da atividade. Assim, torna-se responsável tanto por qualquer acidente que ocorra com o empregado no exercício do labor, ou no trajeto em ida ou volta do trabalho, nos termos do art. 19 da Lei 8213 de 1991, como também é presumidamente responsável por atos cometidos pelos empregados, com base nos arts. 1521 a 1523 do Código Civil e da Súmula 341, do STF, que é a mais alta corte do judiciário brasileiro.

8)    Jornada de trabalho, limitação da jornada de trabalho
A Constituição Federal, em seu Art. 7º, XIII, bem como o art. 58, caput, da CLT, estabelecem um limite para a jornada diária de trabalho, qual seja, de 8 horas. As horas excedentes, que devem ser no máximo duas horas diárias (Art. 59, CLT), conhecidas como horas-extras, devem ter remuneração com acréscimo mínimo de 50% (Art. 7º, XVI,da CF).
O Art. 7º, XIII, da Constituição Federal, dispõe, ainda, sobre o limite máximo da jornada de trabalho no sentido semanal, que é de 44 horas. Assim, numa relação de emprego onde o trabalhador trabalhe de segunda a sábado, 8 horas diárias, ao final da semana teremos o resultado de 48 horas. Portanto, se assim for, o empregado faz jus a 4 horas-extras semanais.
Para alguns funções, a Lei estabelece um limite de horas diferentes. Havendo previsão em convenção coletiva, também é admissível um limite diferente.

9)    Banco de horas
O Banco de horas é uma forma de flexibilização da jornada de trabalho, onde se admite que se exceda as horas da jornada laboral num determinado dia para compensação em outro. Para que se estabeleça o sistema de banco de horas faz-se necessário acordo coletivo ou convenção coletiva, bem como é necessário que o limite de horas excedentes não ultrapasse duas diárias. O banco de horas é dividido em módulos de 12 meses, conforme Lei 9601 de 1998, nos quais as horas devem ser compensadas.


10) Intervalo interjornada de trabalho, intervalo intrajornada de trabalho
O intervalo intrajornada, que tem previsão no art. 71 da CLT, é o tal conhecido horário de almoço, ou horário de descanso. Para o trabalhador que trabalha de 4 a 6 horas, o intervalo devido é 15 minutos, porém, quando se excede 6 horas de trabalho, o intervalo passa a ser devido de 1 a 2 horas.

O intervalo interjornada, por sua vez, é o descanso entre uma jornada de trabalho e outra. Neste caso, o intervalo tem de ser de, no mínimo, 11 horas entre uma jornada e outra, sem computar neste tempo o Descanso Semanal Remunerado, a que faz jus o trabalhador.


O texto acima foi elaborado gentilmente pelo advogado Carlos Eduardo Martins, um dos mais brilhantes alunos que já tive em toda minha vida. Com ele aprendi e continuo a aprender muito.

segunda-feira, 16 de março de 2015

Prelúdio a Émile Durkheim


 


Para o francês Émile Durkheim (1859-1917), o fato social carrega em si a coerção (coerção seria “forçar”, “constranger”). Segundo ele, as relações sociais dependem de estimulações recíprocas dos seus participantes (interestimulação), sendo algo externo às consciências individuais, justamente por exercer coerção sobre eles. E isso rege o comportamento das pessoas e a consciência coletiva.
            A consciência coletiva é fruto das consciências individuais, mas não é a soma delas. Trata-se de um fato social sem igual (“sui generis”), existindo pelo grupo e dentro do grupo, influenciando as consciências sociais. Então, a consciência coletiva por ter outra realidade dura no tempo e, de certa maneira, une gerações, ensina Celso Castro (p. 69).
            Durkheim analisa um fenômeno social no livro “O suicídio”, que classifica em três tipos (CASTRO, p. 69): “a-) egoístico – causado pelo isolamento do próprio indivíduo, que ele impõe a si; b-) altruístico – em favor de alguém ou de uma causa; c-) anômico – devido a mudanças radicais, ou mesmo catastróficas, que ocorrem na sociedade, que significa que o sujeito não consegue se integrar ao grupo, não fazendo parte da consciência coletiva e da solidariedade social.”




De acordo com Durkheim, no livro “Da divisão do trabalho social”, a interação social se dá de maneira mecânica ou solidária (CASTRO, p. 70): a-) solidariedade mecânica: nas sociedades segmentárias (baseadas nas semelhanças), cuja cuja social tem base nas crenças e práticas comuns e da adesão de todos a elas, os indivíduos praticamente se fundem ao grupo; b-) solidariedade orgânica: nas sociedades diferenciadas (organizadas em coordenação e subordinação recíproca dos elementos sociais, dentro de um órgão central, com função moderadora (controle), o modo de agrupamento surge da divisão do trabalho, sendo que a solidariedade orgânica deriva da integração de pessoas diferentes.


Durkheim diz que a divisão social do trabalho é dinâmica e dialética. “A civilização é consequência necessária das mudanças relativas ao volume e à densidade das sociedades. Volume refere-se à dimensão quantitativa. Densidade é a intensificação das relações que, aumentando em número, tornam-se mais complexas; diminuindo em volume, tendem a tornar-se mais intensas. A quantidade das relações corresponde, teoricamente, ao número de participantes da sociedade: maior número de membros do grupo possibilita maior número de relações. À medida que o grupo cresce em volume, aumenta a possibilidade de maior número de relações, tornando o conjunto mais complexo, embora seja menor a intensidade interativa total. Diminuindo o volume, o número de relações é menor, mas tende a ser mais intenso”, ensina Castro (p. 71).

CASTRO, Celso. Antônio Pinheiro de. Sociologia Aplicada à Administração. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

Prelúdio a Max Weber







            Para o sociólogo alemão Max Weber (1864-1920), a ação humana só é social quando, por causa do significado dado pelo sujeito (subjetivo) , leva-se em consideração o comportamento do outro. Daí, ocorrem influências recíprocas, ensina Celso Castro (p. 67) “A ação humana é fenômeno que apela para mecanismos psíquicos e para componentes sociais pois é a conduta a que o agente atribui um significado.”
            O caráter social da ação ocorre por referência ou por significação. Por referência, as pessoas tomam como padrão a presença e a existência de outras pessoas. Já por significação, as pessoas, pelas suas ações próprias, demonstram que compreenderam as expectativas dos outros e resolvem aceitar, ou não.
            De acordo com a sociologia de Weber (CASTRO, p. 67-68), há quatro ações sociais: “ação racional por valor, ação racional por fim, ação tradicional e ação afetiva.” “Enquanto valor e fim polarizam as ações racionais, tradição e sentimento caracterizam as ações irracionais. Atingimos a compreensão das ações racionais intelectualmente, as irracionais, por empatia.”



            No livro “A ética protestante e o espírito do capitalismo”, Max Weber (CASTRO, p. 68) desenvolveu dois tipos, um econômico (capitalismo) e um religioso (protestantismo), para explicar a realidade. Nas relações entre capitalismo e protestantismo, Weber destacou quatro pontos: a-) riqueza – é moralmente permitida e recomendável, querer ser pobre é reprovável pois Deus glorifica o trabalho; b-) lucro – oportunidade de lucro é disposição divina, que deve ser aproveitado; c-) trabalho – previne contra todas as tentações, identificando a própria finalidade da vida, a falta de vontade de trabalhar é ausência do estado de Graça; d-) ascetismo e racionalização – o puritanismo protestante se baseou na organização racional do trabalho e do capital, tal como na ética judaica, quanto mais propriedades, maior a responsabilidade de conservá-las ou aumentá-las pelo trabalho duro para a Glória de Deus.
            Informa Castro (p. 69) que, nisso, surge o ascetismo secular protestante: “1-) considerava a perda de tempo como o primeiro e principal de todos os pecados; 2-)- condenava o uso irracional da riqueza; 3-) liberava a aquisição de bens e o desejo de lucro; 4-) levava à conduta racional baseada na idéia de vocação.”
            Weber explica que, para o calvinismo, a divindade permite a pobreza para as pessoas que não teriam aptidão para resistir às tentações proporcionadas pela riqueza. Assim, a pobreza seria instrumento de garantir a obediência a Deus. Em termos práticos, deu origem às teorias da produtividade pelo baixo salário. “O ascetismo transferido para a vida profissional contribuiu para a formação da ordem econômica moderna e da técnica ligada à produção em série”, finaliza Celso Castro (p. 69)



CASTRO, Celso Antônio Pinheiro de. Sociologia Aplicada à Administração. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

sábado, 14 de março de 2015

Prelúdio a Karl Marx






                O pensador alemão Karl Marx (1818-1883) alicerçou a sua teoria nas relações de produção que, por sua vez, seriam compostas por uma mútua implicação entre valor, configuração social e conteúdo, ensina Celso Castro (p. 65). A quantidade de tempo empregada na fabricação de um produto final determina o seu valor, ou seja, todo o tempo acumulado durante todo o processo produtivo.
            Para explicar as mudanças na sociedade, emprega o “materialismo dialético”. A sociedade possui uma infra-estrutura (economia e política, ou as forças econômicas) que determina a superestrutura (as idéias, costumes, instituições, religião, cultura, Direito).
            Trata-se de uma relação necessária e determinante, ou seja, a infra-estrutura do capitalismo tem base na propriedade privada dos meios de produção (empresas, indústrias, dentre outras) e na concentração de renda, o que, de certa maneira, determina como devem ser as idéias, costumes, instituições, religião, cultura e Direito, ou seja, a superestrutura. “A alienação é o reflexo do estado social do momento. Projetam-se na mente as relações materiais entre dominadores e dominados. As forças materiais explicam o modo de pensar tanto de uns quanto de outros”, escreve Celso Castro (p. 66-67)
            Para interromper esse ciclo de concentração de renda (ricos cada vez mais ricos e pobres, mais pobres), Marx propõe acabar com o capitalismo. Para tanto, propõe um modo de produção chamado socialismo, no qual, em vez da propriedade privada dos meios de produção e da concentração de renda passaria a ser do Estado. Então, os meios de produção seriam propriedade do Estado, ou seja, estatais, de modo que se alterasse a superestrutura, de modo que as pessoas se acostumassem com o interesse coletivo.




            A última etapa, segundo Marx, seria o comunismo, um modo de produção em que a propriedade dos meios de produção seriam coletivos, pois deixariam de ser estatais, visto que não mais existiria Estado, sem classes sociais e a superestrutura estaria liberta da mentalidade da sociedade de consumo que privilegia a propriedade privada e a concentração de renda.
            Com relação à história, seus alicerces estão nas forças produtivas, que derivam de uma atividade anterior, e não dos próprios homens. “A geração presente encontra forças produtivas da geração anterior. Servem elas de base para a nova produção”, comenta Celso Castro (p. 65).
            Seguindo a estrutura do também filósofo Georg Wilhelm Hegel, Marx elabora o “materialismo histórico”, no qual explica a história como uma luta de classes. “A história humana é a história da luta de classes. No ‘Manifesto Comunista’, Marx e Engels identificam duas classes conflitantes: burguesia e proletariado. O desenvolvimento da produção é responsável pela luta de classes. Esta leva inexoravelmente à ditadura do proletariado (socialismo), transição para a sociedade sem classes (comunismo)”, narra Celso Castro (p. 67)
Atualmente, principalmente, com a Escola de Frankfurt, a luta de classes foi substituída pela idéia de consenso.


CASTRO, Celso. Antônio Pinheiro de. Sociologia Aplicada à Administração. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

sexta-feira, 13 de março de 2015

Breves comentários ao crime de "feminicídio"

O crime de feminicídio foi criado pela Lei 13.104 de 9 de março de 2015, que inclui o inciso VI, no § 2º, o §2 A e seus incisos I e II, mais o § 7º e seus incisos I, II e III, no art. 121 do Código Penal. O citado dispositivo legal também acrescenta o feminicídio como crime hediondo, visto que o acrescenta no rol taxativo do art. 1º, inciso I, da Lei de Crimes Hediondos. O bem jurídico protegido é a vida extrauterina da mulher.
Num primeiro momento, trata-se de crime comum, pois admite qualquer sujeito ativo. No entanto, o sujeito ativo só pode ser mulher, que foi vitimada nas hipóteses elencadas nos incisos do § 2 A: I- violência doméstica ou familiar; II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
Portanto, os incisos I e II do § 2 A têm natureza jurídica de norma explicativa, que, ao mesmo tempo, são condições de eficácia do feminicídio. Ou seja, só será crime de feminicídio, o homicídio qualificado por ocasião de violência doméstica ou familiar ou de menosprezo ou discriminação à condição de mulher, se forem provadas nos autos do processo estas condições de eficácia. Caso contrário, desclassifica-se para outra forma de homicídio.
O § 7º adicionados ao art. 121, do Código Penal, são causas de aumento de pena, de 1/3 até a metade. Na hipótese do inciso I, a vítima (sujeito passivo) é a mulher grávida ou até três meses após o parto. O legislador, nesse sentido, delimitou o prazo desde o início da gravidez – entende-se que a partir da nidação (óvulo gruda na parede do útero), quando passa a ter relevância em termos penais – até três meses após. Então, em termos práticos, há necessidade de se provar que o autor (sujeito ativo) sabia da condição de gestante ou sabia que a mulher pariu (elemento constitutivo da causa de aumento de pena), num lapso de até três meses. Caso contrário, derruba-se essa causa de aumento de pena.




No caso do inciso II, do § 7º, as causas de aumento de pena se caracterizam com relação à vítima menor de 14 anos, maior de 60 anos ou com deficiência. Também, se faz necessária a ciência do autor quanto à idade do sujeito passivo (menor de 14 e maior de 60 anos), ou da condição e portador de necessidades especiais – tanto em termos físicos ou mentais. Não provadas no processo, não há como aplicá-las.
A última causa de aumento de pena é a de que o crime seja realizado na presença de ascendente ou descendente da vítima. No caso, são elementos normativos jurídicos da causa de aumento de pena, que estão contidos no Código Civil. Não se trata de norma penal em branco.
Quanto à inclusão no rol de crimes hediondos, a alteração sensível seria que o regime inicial de cumprimento de pena seria o fechado. A progressão de regime, se for réu primário, é de 2/5 de cumprimento de pena. Se reincidente, 3/5 do cumprimento da pena.
A prisão temporária, nos crimes hediondos, é de 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias, em casos de extrema e urgente necessidade.
Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, com competência para processamento e julgamento do Tribunal do Júri.


Texto publicado no jornal Cruzeiro do Sul, de 27 de março de 2015, página A-2. Link: http://www.cruzeirodosul.inf.br/materia/601466/breves-comentarios-sobre-o-feminicidio