Teoria do Delito

Prof. Ms. Roger Moko Yabiku[1]

1.  Conceito de delito

      A definição de crime – sinônimo de delito no Brasil - que se utiliza atualmente é fruto das doutrinas alemãs que começam a florescer a partir do século XIX. Influenciado pelo método analítico, característico do pensamento científico, o conceito de delito foi aperfeiçoado em outros países como Itália, Espanha, Portugal, Grécia, Áustria e Suíça.

1.1.        Conceito material de delito

O conceito material de crime é a violação de um bem penalmente protegido, ou seja, o conteúdo do ilícito penal (danosidade ou lesividade social) ligado a valores constitucionais (lesão ou perigo de lesão a bem juridicamente protegido).

1.2.        Conceito formal de delito

Entende-se por conceito formal, a conduta proibida por lei, com ameaça de sanção criminal, a contradição entre o fato concreto e o preceito legal, sendo a expressão do Direito Positivo vigorante, com ameaça de consequência no âmbito penal (pena ou medida de segurança).

1.3.        Conceito analítico de delito

No seu aspecto analítico (ou dogmático), conceitua-se crime como fato típico, antijurídico e culpável. Há de se decompô-lo em partes estruturadas axiologicamente em relação lógico-abstrata. O fato típico se ajusta ou se subsume ao modelo abstrato descrito no tipo penal. O ilícito é o fato típico não abrangido por causa de justificação. O fato típico e antijurídico é culpável se a conduta do autor for reprovável.

Assim, existe uma sequência lógica necessária: ação ou omissão pode ser típica, só quando a ação ou omissão for típica pode ser ilícita, e só quando a ação ou omissão for típica e ilícita que pode ser culpável.

Atenção! Muitos doutrinadores brasileiros consideram o crime como fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade pressuposto de pena. A punibilidade não se encaixa no conceito analítico de crime, pois é sua consequência. A exclusão da punibilidade, então, pela falta de condição objetiva ou por escusa absolutória, exclui o conceito de crime.

1.4.        Conceito legal de delito e de contravenção

O artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto Lei nº 3.914/41) traz a definição: “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.”

O atual Código Penal, diferentemente dos Códigos Penais de 1830 (art. 2º, § 1º) e de 1890 (art. 7º), não define crime, cuja tarefa se deixou à doutrina. A Lei de Introdução ao Código Penal apenas distingue as infrações como crime e como contravenção penal, a partir da pena de prisão aplicável.

Adotou o Brasil, portanto, a classificação bipartida das infrações penais: crime (ou delito) e contravenção penal. Na Alemanha, Rússia e França, por exemplo, utiliza-se a classificação tripartida: crimes, delitos e contravenções penais, conforme a gravidade apresentada.

O critério da distinção é de política criminal, de base quantitativa ou extrínseca. Então, os crimes são punidos com penas privativas de liberdade (detenção ou reclusão), penas restritivas de Direitos e multa (art. 32, do Código Penal). As contravenções, por sua vez, são punidas com prisão simples e/ou multa (art. 5º, do Decreto-Lei 3.668/41). O elemento subjetivo do crime é o dolo ou a culpa; o da contravenção é a voluntariedade. Nos crimes, é possível a tentativa, o que é incabível nas contravenções.

A petição inicial dos crimes se dá por denúncia ou queixa. Nas contravenções, a inicial é só por denúncia. A prática de crimes no exterior pode ser punida no Brasil, o que não se dá com relação às contravenções penais.

2.  Evolução do conceito de delito

2.1.      Sistema Causal-Naturalista (Escola Clássica)

Trata-se da influência do positivismo científico no Direito Penal, a partir do século XX, afastando, portanto, valorações filosóficas, psicológicas e sociológicas. A ação é concebida como mero movimento corpóreo voluntário – uma inervação muscular produzida por energias de um impulso cerebral, provocando modificações no mundo exterior[2]. Vincula-se o conceito de ação, por meio do nexo de causalidade, ao resultado.

O aspecto objetivo do delito contém a tipicidade e a antijuridicidade. E o aspecto subjetivo, a culpabilidade.

Ernst Beling e Friedrich Von Liszt são seus principais representantes. Beling, professor da Universidade de Munique, em 1906, escreveu “Die Lehre Von Tatbestand”, na qual elaborou uma teoria do delito (Gezetzliche Tatbestand). Delito tipo é o molde, modelo em que se encaixam fatos da vida comum.

Respondeu Von Liszt pela separação clara entre antijuridicidade e culpabilidade, conforme critérios objetivos e subjetivos. A estrutura do delito, portanto, é fato típico, antijurídico e culpável. A ação foi concebida naturalisticamente, como um tipo objetivo-descritivo. A antijuridicidade seria objetivo-normativa e a culpabilidade, por conseguinte, subjetivo-descritiva.

2.1.1.   Ação

Há quatro elementos na estrutura do crime segundo a teoria clássica: ação, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. No início, ação tinha conceituação puramente descritiva, objetiva, naturalista e causal. Apesar de ser oriunda da vontade, valorativamente era neutra, sem se preocupar com conteúdo dela, só com relação àquilo (objetivamente) que causaria resultado no mundo exterior.

Von Liszt, influenciado pelo positivismo cientificista, concebeu a ação como inervação muscular originada de energia de impulso cerebral, nos termos das leis da natureza, com consequências no mundo exterior.

2.1.2.   Tipo e tipicidade

A tipicidade e o tipo representariam a exterioridade da ação, contendo, em si, só aquilo de objetivo do fato legalmente descrito. As circunstâncias subjetivas, ou internas, do delito inserir-se-iam na culpabilidade, em vez de no tipo ou na tipicidade.

Beling descreveu o tipo e a tipicidade mais com caráter descritivo, neutros em termos de valor. Em 1915, Mayer, apoiando-se ainda na descritividade, salientou que tipicidade era indício de antijuridicidade. Assim, segundo Mayer, há probabilidade de toda conduta típica ser antijurídica, caso não incida causa de justificação (causa excludente de ilicitude).

2.1.3.   Antijuridicidade

A antijuridicidade constituiria o elemento objetivo, valorativo e formal. Seria um juízo de valoração negativa da ação, um juízo de desvalor, que incidiria apenas na questão objetiva, com a gênese de resultados indesejados juridicamente, ou seja, externamente negativos. Seria um juízo valorativo puramente formal.

2.1.4.   Culpabilidade

Com caráter também descritivo, a culpabilidade seria o aspecto subjetivo do crime. Consistia simplesmente na constatação (comprovação) de um vínculo subjetivo entre autor e fato.

Posteriormente, houve fusão da teoria causal-naturalista com a teoria psicológica da culpabilidade (esta seria o vínculo psicológico que une o autor ao fato por meio do dolo e da culpa). Conforme a intensidade desse nexo psicológico, a forma de culpabilidade seria dolosa ou culposa.

2.2.      Sistema Neoclássico (Escola Neoclássica)

Trata-se da influência da teoria do conhecimento da filosofia neokantiana[3] no Direito Penal, aliada ao método científico-naturalístico (observar e descrever), que recuperou uma metodologia típica das ciências humanas (ou do espírito): compreender e valorar. Atentou-se, especialmente, ao normativo e ao axiológico. A coerência formal jurídica, fechada em si mesma, foi substituída por um conceito de crime (delito) segundo os fins perseguidos pelo Direito Penal e suas perspectivas de valor. Ou seja, uma teoria teleológica do delito.

2.2.1.   Ação e tipo

A estrutura de delito da teoria clássica sofreu uma transformação. No sistema clássico, o conceito de ação de concepção meramente naturalística era frágil, principalmente relacionado aos crimes omissivos, culposos e na tentativa. A teoria neoclássica, com relação à tipicidade, incluiu elementos normativos (conteúdo de valor), reconhecendo, inclusive, elementos subjetivos do tipo, enquanto a teoria clássica utilizava somente aspectos objetivos.

2.2.2.   Antijuridicidade

Na teoria clássica, antijuridicidade, concebida em termos formais, no sistema neoclássico, ganhou roupagem material (exigibilidade de danosidade social), possibilitando a graduação do injusto proporcionalmente à lesão ocasionada. Com isso, a teoria da antijuridicidade material afirma que, se não houver lesão de interesse social, o fato pode ser típico, mas não antijurídico, originando novas causas de justificação (excludentes de ilicitude), não se encerrando nas previstas em lei.

2.2.3. Antijuridicidade e tipo: tipo de injusto

      Na teoria clássica, o tipo descrevia um processo exterior. No sistema neoclássico, ganhou mais corpo, transformando-se em tipo de injusto, muitas vezes, englobando ora elementos normativos, ora elementos subjetivos. Com o novo conceito material de antijuridicidade (danosidade social), houve introdução de observações axiológicas e teleológicas, o que possibilitou a interpretação restritiva de condutas antijurídicas.

2.2.4     Culpabilidade como reprovabilidade

Nesse momento teleológico, a culpabilidade, por influência de Frank, ganhou caráter de reprovabilidade – uma formação de vontade contrária ao dever. Houve influência da teoria psicológico-normativa (ou teoria normativa da culpabilidade), que conservou elementos de conteúdo psicológico (dolo e culpa), mais a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa, resolvendo problemas que a teoria psicológica da culpabilidade (da Escola Clássica) não consegui solucionar.

2.3 Sistema Finalista (Teoria Finalista da Ação)

A Escola Finalista de Hans Welzel aperfeiçoou o conceito de culpabilidade, redefinindo a teoria do delito. Nos idos de 1930, Welzel centrou a ação humana no conceito delito, sendo o ponto nevrálgico da sua estrutura analítica, ontologicamente considerada. Abandonou o logicismo e a abstração dos conceitos anteriores, sanando eventuais falhas e contradições.

2.3.1 Do injusto naturalístico ao injusto pessoal

Diferente do conceito causal de ação (inclusive a separação entre vontade e o seu conteúdo), convertendo o injusto naturalístico em injusto pessoal (eliminando a separação dos aspectos objetivos dos aspectos subjetivos da ação).

2.3.2 Concepção normativa de culpabilidade

Retirou os elementos subjetivos da culpabilidade, concebendo-a de maneira puramente normativa. O dolo e a culpa passaram a integrar o fato típico, assim, a finalidade foi transferida para o centro do injusto. Na culpabilidade, permaneceram apenas aquilo que condicionava a reprovabilidade da conduta (diversa ao Direito), cuja reprovação localizava-se no injusto. À noção de culpabilidade, somam-se a de imputabilidade, potencial consciência de ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

2.3.3 Dolo e culpa como elementos do injusto pessoal

Passou-se, então, a diferenciar tipos dolosos e culposos. Dolo e culpa não seriam mais elementos da culpabilidade, mas seriam parte da ação e do injusto pessoal. Importante ressalvar que finalidade é diferente de dolo. Para Welzel, ainda, o crime também ensejaria a presença da culpabilidade. O finalismo ainda tinha na estrutura do crime a ação típica, antijurídica e culpável (teoria finalista tripartida). No entanto, o Direito Penal brasileiro acatou a teoria finalista bipartida, que estrutura o crime como ação típica e antijurídica, sendo a culpabilidade pressuposto de imposição de pena.

2.4 Sistema Social

            A ação criminosa (ou delitiva) é concebida como fenômeno social, conforme o valor dos seus efeitos na realidade. A ação (conduta humana) socialmente relevante é a solução conciliatória entre pura consideração ontológica (ser) e normativa (dever ser). Crime é fato típico, antijurídico e culpável. Dolo e culpa são elementos subjetivos da conduta, porém, considerados no tipo.

2.5. Sistema Funcionalista (Escola Normativista)

            Tendo como ponto de partida o Direito Positivo, o método é conhecer o objeto da investigação, buscando a solução justa para o caso concreto. O Direito Penal deve ser entendido – estruturado, interpretado, aplicado e executado – de acordo com sua função em determinado contexto social – segundo a função das penas e das medidas alternativas à prisão.

            Em 1970, Claus Roxin[4] escreveu “Kriminalpolitik und Strafrechtssystem” (Política Criminal e Sistema de Direito Penal). Na obra, Roxin defende que a função do Direito Penal é proteger subsidiariamente bens jurídicos essenciais. É última ratio, ou seja, aplica-se ao caso concreto conforme uma ótica teleológica-racional. Roxin é enquadrado enquanto funcionalista moderado. Em sua teoria, há de se reconstruir a teoria do delito segundo critérios de política criminal.

            A partir do funcionalismo sistêmico de Niklas Luhmann, Günther Jakobs[5] construiu o funcionalismo radical, baseado no método dedutivo (lógico-formal). Em comum nas teorias funcionalistas, é que a sanção é necessária para o fortalecimento da autoridade da norma – reforçando as expectativas dos seus destinatários.

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[1] Advogado, jornalista e professor universitário. Bacharel em Direito e Jornalismo, Graduado pelo Programa Especial de Formação de Professores de Filosofia, Pós-Graduado MBA em Comércio Exterior, Pós-Graduado Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal, Mestre em Filosofia (Ética). e-mail: ryabiku@adv.oabsp.org.br

[2] Concepção de Von Liszt.

[3] Vide Stammler, Rickert e Lask.

[4] Roxin também aperfeiçoou a teoria da imputação objetiva.

[5] A partir de leituras das doutrinas do contrato social, Jakobs elaborou a teoria do Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht).